NOTA AL LECTOR: Esta sección, de mayor antigüedad que su correlativa de este mismo portal denominada "Artículos" de este mismo portal,  se dedica a publicar breves comentarios y análisis, de tipo inductivo, aclarativo, informativo, que le sirvan al lector sobre esta especial materia. Se incluyen comentarios a jurisprudencia nacional e internacional. Artículos de mayor extensión se encuentran en la sección denominada "Artículos".   Se seleccionan por su interés y/o  vigencia;  o por ser novedades inéditas de la propia autoría y concepción que el autor de este portal (Rafael Aguiar Guevara) ha creado, y generalmente presentado en Congresos Mundiales, Nacionales, Conferencias  y/o sus obras escritas; o que de otra forma sea de interés mostrar al lector. A los efectos de citas bibliográficas se coloca al final de cada artículo la fecha de su primera publicación. Sin embargo, mientras se mantengan en esta sección, su fecha de última revisión y actualización,  corresponderá a la fecha de última actualización de este portal en su totalidad que se muestra en la página principal del portal. Reserva que se hace de aquellas de mayor antigüedad y las cuales todavía se conservan en este portal a los efectos de poder apreciar la evolución histórica de los conceptos tratados.   Es evidente que los conceptos aquí emitidos por el autor son de su propia autoría y responsabilidad y resguardados por Derecho de Autor de acuerdo a la ley; salvo aquellos que manifiestamente se correspondan a comentarios de noticias legislativas o de jurisprudencia nacional e internacional.
Rafael Aguiar Guevara

 

 

 

Midazolam y Propofol: su uso en Gastroenterología

 

Quizás, muchos mantengan la idea de que ningún medicamento es exclusivo de tal o cual rama de la Medicina. Prima facie, cualquier médico podría utilizar cualquier medicamento. Para ello es titulado por una Universidad y tiene una formación general de la Medicina general como un todo.
Sin embargo, estoy plenamente convencido que sí existen limitaciones para el uso de ciertos medicamentos por el gremio médico en general. Y estas limitaciones, hoy en día, no son solamente limitaciones científicas sino también jurídicas. Dos de los mejores ejemplos del uso imprudente de drogas y medicamentos lo constituye el uso de midazolam y del  propofol por los médicos en general, y por los gastroenterólogos en particular.
Esta asesoría mantiene en sus archivos las propagandas iniciales sacadas al mercado por las empresas fabricantes  cuando anunciaban a los “anestesiólogos” las nuevas drogas: midazolam y propofol; cada una en su tiempo.
En toso los prospectos, tanto de midazolam como de propofol,  se puede leer: sedación en la inducción anestésica, sedación basal bajo anestesia local, sedación en la unidades de cuidado intensivo, inducción y mantenimiento de anestesia general, agente de inducción de anestesia general inhalatoria, componente hipnótico en anestesia combinada,  inducción y mantenimiento de sedación en terapia intensiva, inducción y mantenimiento de anestesia general, para la anestesia general, etc..,. y se ofrecían, en los prospectos las ventajas: inducción suave y rápida, despertar y extubación rápidos, respiración espontánea se restablece con mayor rapidez, reducción del tiempo hasta la extubación, baja incidencia de nauseas y vómitos postquirúrgicos, etc.

Una ligera lectura de estas ventajas ofrecidas por los fabricantes sobre otras drogas existentes para el momento, hacen concluir fácilmente que:

  1. La propaganda  e inducción al uso de estas drogas estaba orientado a los anestesiólogos.

  2. En todo caso,  a los médicos intensivistas de las Unidades de Cuidados Intensivos.

  3. Evidentemente a un personal especializado que conocía profundamente las funciones cardio-respiratorias.

  4. Y que evidentemente contaban con la infraestructura necesaria para enfrentar cualquiera de las complicaciones que la misma propaganda anunciaba: depresión cario-respiratoria, necesidad de ventilación artificial con oxígeno (a presión), hipotensión, apnea respiratoria, paro cardio-respiratorio.

4.     Con el tiempo, médicos anestesiólogos imprudentes comenzaron a utilizar estas drogas, tituladas a bajas dosis e inventaron una "sedación consciente"  (que yo llamaría anestesia superficial) para ciertos procedimientos como: utilización ambulatoria en consultorios odontológicos para procedimientos quirúrgicos menores, utilización en consultorios para procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos gastroenterológicos en consultorios, utilización para “sedación” en pacientes de cirugía estética, etc.

Todos los anteriores procedimientos mencionados presentaban un factor común denominador: NO se contaba con la infraestructura necesaria para enfrentar las complicaciones básicas que estos medicamentos pueden presentar, incluyendo el paro cardio-respiratorio. Complicaciones por lo demás nada fácil de resolver si atendemos a la lectura de las propagandas de los mismos fabricantes cuando nos hablan de depresión cardio-respiratoria.

De allí la existencia de casos jurídicos en los tribunales al respecto que no serán aquí mencionados.

Bástese leer cualquier Vademecum  o Guía de Especialidades Farmacológicas para entender la significación de sus indicaciones:

1.      Midazolam:

a.       sedante-hipnótico,

b.      coadyuvante de la aneste4sia general

c.       inducción y mantenimiento de la anestesia general

d.      sedación a largo plazo en la unidades de Cuidados Intensivos. 

2.      Propofol:

a.       Inducción y mantenimiento de la anestesia en pacientes mayores de 3 años que son sometidos a cirugía.

b.       Iniciar y mantener sedación en pacientes sometidos a cirugía con anestesia local.

c.       En pacientes de unidades de terapia intensiva, intubados y mecánicamente ventilados.

Factor común denominador de todas esas indicaciones:    En ninguno dice: para “sedación consciente” en estudios de vías digestivas; así como, todas las indicaciones hacen suponer la presencia de un médico especialista en el área cardiológica y ventilatoria: llámese anestesiólogo o médico intensivista.

El problema ha sido que muchos médicos anestesiólogos imprudentes iniciaron su administración en pacientes fuera de quirófanos, sin contar con la infraestructura básica para enfrentar una emergencia, y de allí, rápidamente, los médicos gastroenterólogos copiaron esta mala costumbre e iniciaron su aplicación para videoscopia de vías digestivas superiores o inferiores.

Rápidamente, el mercado, las empresas fabricantes, se aprestaron a introducir en sus propagandas que la administración de estos fármacos es buena para “sedación consciente” en estos estudios.

Usualmente el médico gastroenterólogo que usa midazolam o propofol (que es peor aún) en un consultorio no está preparado para enfrentar las complicaciones que se puedan enfrentar, siendo la más grave de ellas la depresión cardio-respiratoria y aun el paro cardio-respiratorio. Y no están preparados ni científicamente ni cuentan con la infraestructura necesaria: oxígeno a presión, máquina de anestesia, equipos de intubación, drogas y medicamentos vasopresores, etc.

Es por ello que constituye una grave imprudencia el uso de estos medicamentos por gastroenterólogos para estudios de vías digestivas en consultorios. Es más, constituye una grave imprudencia el uso de estos medicamentos por un anestesiólogo sin contar con la debida y mencionada infraestructura para hacer frente a cualquier complicación.

La imprudencia es uno de los elementos constitutivos del tipo de delito culposo (Código Penal, artículos 409, 420). Pero antes de entrar a considerar el tipo penal veamos que nos dice el Código de Deontología Médica en su artículo 15: “el médico no expondrá a sus pacientes a riesgos injustificados

Pero más allá de no exponerlos a riesgos injustificados, el mismo artículo les ordena recoger un consentimiento informado en los casos en los cuales se pueda afectar al paciente física y psíquicamente; en concordancia con el artículo 34 de la Ley de Ejercicio de la Medicina. Es obvio que para recoger un consentimiento válido la información, a tenor del artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en desarrollo en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Salud, esta información debe ser oportuna, veraz e imparcial.

Y me pregunto: ¿Es que acaso el médico gastroenterólogo le dice a su paciente que utilizará drogas en su consultorio o sala especial de videoscopia  y que lo van a afectar física y  psíquicamente, a alterar su estado de conciencia, sin tener la preparación para enfrentar las complicaciones naturales de estas drogas y que tampoco cuenta con la infraestructura necesaria en su consultorio para poder asistirlo e impedir que muera o quede lesionado, en caso de una complicación?. Evidentemente que no se lo dice, por lo que el consentimiento que pueda recoger, si es que acaso lo hace, está totalmente viciado por error en la cualidad de las cosas y de las personas (artículos 1142, 1146, y 1148  del Código Civil).

Un médico gastroenterólogo que utilice estas drogas en su consultorio, sin el debido monitoreo mecánico, y mucho menos clínico porque está ocupado en su estudio de videoscopia es un médico imprudente; y a la hora de una complicación estaría tipificando el delito de homicidio culposo o lesiones culposas según el caso tipificadas en los artículos 409 y 420 del Código Penal. Desde el punto de vista civil también le es reclamable el daño por vía de los artículos 1185 y 1196 del Código Civil.

Pero lo que es más grave aun. Para nadie es desconocido el tema de “moda” que es acusar a los médicos de delitos intencionales a título de dolo eventual.  Considero que un médico que conoce sus limitaciones científicas, que no cuenta con la infraestructura necesaria para enfrentar cualquier complicación, que se representa un daño que no solamente es posible si no también probable, que no tiene certeza calificada que el daño no se presentará, es decir, que no es improbable la aparición del daño, y aun así, indiferentemente, continúa con su acto, podría ser imputable por el delito de homicidio o lesiones “intencionales a título de dolo eventual”. La diferencia, en cuanto a la pena es que mientras el médico podría ser condenado de 6 meses a 5 años por el delito de homicidio culposo, lo sería de 12 años a 18 años por el delito de homicidio intencional.

Dice el aforismo romano: magna culpa dolo est.  Es por ello que, más allá de criticar a los médicos gastroenterólogos que actúan de la forma descrita, la Institución, responsable civil por el daño ocasionado, debe prohibir tales procedimientos en tal forma.

El Dr. Azriel Perel (Department of Anaesthesiology and Intensive Care, Sheba Medical Center, Tel Aviv University, Tel Aviv, Israel)  publicó en el European Journal of Anaesthesiology ( Eur J. Anaesthesiol 2011; 28:580-584.) un artículo denominado “Non-anaesthesiologists should not be allowed to administer propofol for procedural sedation: a Consensus Statement of 21 European National Societies of Anaesthesia” (Los que no son anestesiólogos no deberían ser permitidos de administrar propofol en procedimientos de sedación: Declaración de Consenso de 21 Sociedades Nacionales Europeas de Anestesiología) en el cual  enfáticamente, informó que las sociedades de anestesiología de 21 países europeos habían llegado al consenso que, debido a los potenciales fatales serios riesgos del uso de propofol, este, el propofol no debería ser utilizado por médicos que no son anestesiólogos. Recientemente la FDA de los USA impuso una restricción a los gastroenterólogos prohibiendo su uso por estos especialistas. restricción que se mantuvo vigente a pesar de la solicitud en contrario realizada por los gastroenterólogos. Esta restricción recibió gran apoyo de la ASA (American Society of Anesthesiologyst) (que para nosotros en Venezuela es muy respetada y nuestra sociedad sigue sus lineamientos y clasificaciones de riesgo ASA)

El mismo Profesor Azriel ha publicado otros interesantes artículos sobre la necesidad de regular o restringir los procedimientos de sedación y anestesia solamente para personal médico calificado en anestesiología.

 

El Profesor Gilsanz Rodríguez, Presidente de la Sociedad Española de Anestesiología, Reanimación y Terapéutica del Dolor, declaró en Madrid, 02 de noviembre de 2012, y siguiendo las pautas de la Sociedad Europea de Anestesiología (ESA) que la sociedad que representa NO avala la realización de técnicas anestésicas para procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos (como endoscopias) realizados por personal que no son especialistas en Anestesiología y Reanimación. Es claro que se refería a estas imprudentes formas de sedación consciente que usan los gastroenterólogos con midazolam y propofol, entre otras sustancias utilizadas.

 Los anestesiólogos deben seguir las pautas de seguridad establecidas en las Normas Mínimas de Seguridad para el Ejercicio de la Anestesiología en Venezuela. pero más allá de estas normas de seguridad locales, existen normas internacionales de seguridad en procedimientos anestésicos que obligan al especialista en anestesiología a practicarlas para el resguardo y seguridad de su paciente. Entre ellas la Declaración de Helsinki Para La Seguridad Del Paciente Durante la Anestesia (suscrita por los países en Junio de 2010); así como deben seguir las normas de seguridad pautadas por la WHO (Organización Mundial de la Salud); normas de seguridad que los no anestesiólogos como los gastroenterólogos desconocen colocando a sus pacientes en riesgos innecesarios cuando administran este tipo de drogas para sedación consciente en sus consultorios o locales no apropiados, sin contar con anestesiólogo ni con la infraestructura necesaria para enfrentar las fatales complicaciones que se pueden presentar , y de hecho, se presentan llevando a estos médicos a demandas penales en nuestros tribunales.

Las instituciones, establecido en las Declaraciones mencionadas, están obligadas al resguardo de estas normas de seguridad.

 Las opciones sugeridas:

1.      Se reúnen  los casos a los cuales, algún día en especial, se les va a practicar un estudio que necesita sedación y se solicita para quirófano a manera de cirugía ambulatoria, con la presencia de un médico anestesiólogo que se encargue de la “sedación”.

2.      Se practique en habitaciones o locales especialmente adecuados y preparados para ello, contando siempre con la presencia de un médico anestesiólogo y la correspondiente infraestructura: oxígeno a presión, máquina de anestesia, equipos de intubación, etc..

 El peor enemigo de un médico en su ejercicio profesional es la imprudencia. Y lo imperdonable es la imprudencia grave. El médico en su ejercicio debe ser prudente, acerca a lo bueno y alejarse de lo malo. Pensar en la seguridad del paciente y reconocer sus propias limitaciones. Jugar con drogas que, inicialmente, fueron elaboradas para el campo y el manejo de la anestesiología es una imprudencia cuando, de manera segura, se podrían practicar los mismos estudios con el aval y la asistencia de un médico anestesiólogo quien se ocupe precisamente de la sedación, sus consecuencias, alternativas y complicaciones.

(Publicado el 05 de diciembre de 2012. Rafael Aguiar Guevara)

 

Sistema Nacional de Información sobre Donación y Trasplante (SINIDOT) 

La más reciente reforma de la ley relacionada con la materia de trasplante de órganos fue la publicada en Gaceta Oficial No 39.808 de fecha 25 de noviembre de 2011, bajo el nombre de Ley Sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos.
Dicha ley, incluía en su artículo 27 lo que he denominado un adefesio jurídico que no debería existir con relación al mal llamado "consentimiento presunto" (obligación de donar). (ver comentarios en la Sección de Artículos de esta misma página). De acuerdo con el criterio pautado en ese artículo todos somos considerados donantes de órganos a menos que hubiésemos manifestado nuestra contraria voluntad. La crítica, además del error jurídico de plantear un consentimiento presunto, la centré en la dificultad para la población común de acudir a un abogado a redactar una manifestación de no desear ser donante de órganos y luego invertir más dinero en la debida protocolización del documento en una Notaría, y tener la suerte de poder producirlo a su lectura en el momento de alguna necesidad médica hospitalaria.   Sugerí entonces, ante la renuencia del legislador, de cambiar dicho artículo, que se dispusiera, en la misma ley, que el Estado garantizaría a sus ciudadanos la posibilidad de manifestar su voluntad de ser o de no ser donante de órganos  en los documentos de identificación nacional, como por ejemplo la Cédula de Identidad, la cual llevaría la expresión de voluntad de ser o de no ser donante de órganos.

Esto nunca fue aceptado. En su lugar, se dispuso en el artículo 15 de la Ley que se crearía un Sistema Nacional de Información sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, bajo la rectoría del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud, garantizando así un mecanismo para que cada persona exprese su voluntad de ser donante total o parcial, o de no ser donante. Este sistema facilitaría el monitoreo y evaluación permanente del Sistema de procura de Órganos, Tejidos y Células que, hasta ahora, ha permanecido bajo el funcionamiento y control de una entidad privada como la Organización Nacional de Trasplantes de Venezuela (ONTV). Este artículo 27 sobre el consentimiento presunto tendría plena vigencia a partir de un año de la publicación en gaceta oficial de la mencionada ley.

Transcurrió un año completo y vimos con preocupación que el artículo referido al consentimiento presunto entraría en vigencia el día domingo 25 de noviembre del presente año sin que se hubiese cumplido con el mandato de la ley en cuanto a la creación del Sistema Nacional de Identificación Sobre Donación y Trasplante.

Sin embargo, he visto con complacencia que el Ministerio del Poder Popular para la Salud puso en funcionamiento y a disposición de los ciudadanos el lunes 26 de noviembre, en su portal oficial www.mpps.gob.ve  el Sistema Nacional de Información Sobre Donación y Trasplante (SINIDOT) cumpliendo así con el requisito del artículo 15 de la mencionada ley y dando plena vigencia al artículo 27 sobre el (mal denominado) consentimiento presunto. A través del sistema (SINIDOT) se puede fácilmente acceder al Registro de Donante o Registro Nacional de Voluntad de Donación (RENAVDO) y a través del cual, completando algunas formalidades informativas requeridas por el sistema, se puede expresar su voluntad de ser o de no ser donante; inclusive, al final del proceso de Registro se puede obtener un carnet con la debida información.
El sistema además provee una "Manual de Usuario" mediante el cual explica los pasos necesarios que debe seguir todo usuario que ingrese al Sistema, para hacer el registro de su decisión y/o participación, para la Donación de sus Órganos de forma Total, Parcial o con fines Terapéuticos, Investigación y Docencia y así dar cumplimiento al Artículo No. 42 de la “Ley sobre Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos aprobada en Gaceta Número 39.898 de fecha 25 de Noviembre del 2011.

Incluso cuenta con una opción de Usuario Avanzado: es solo para uso del personal autorizado por Ministerio del Poder Popular para la Salud, que permitirá el registro de personas que presenten inconvenientes con el acceso a la página web. Esta persona tiene acceso a todas las opciones del Menú del Sistema con lo que puede hacer registro, modificaciones y consultas en caso de ser necesario.

Felicitamos esta iniciativa del Ministerio del Poder Popular para la Salud  por la puesta en funcionamiento del sistema de identificación nacional y registro de donantes, que deberá permanecer bajo la rectoría del propio Ministerio y no de ninguna organización privada,  que permite, en unos minutos, completar el debido registro y cumplir así con el principio de autonomía de voluntad y determinación y poder expresar si uno desea ser o no ser donante de órganos. El sistema es bastante fácil de cumplir y ya he comprobado, con mi registro, que el sistema funciona adecuadamente. Esperemos ahora que el Ministerio del Poder Popular para la Salud, y otros entes relacionados del Estado, le den la suficiente difusión a este sistema de registro y manifestación de voluntad.

Pero queda, con mucha reserva, mi preocupación por todos aquellas personas que, por su situación económica, social, cultural, poblacional, etc., no dispongan de los medios o facilidades para manejarse por internet y poder expresar su voluntad de no ser donantes. El Estado debería garantizar, sin discriminación ni diferenciación, un sistema que abarque a toda la población, y pueda cada uno de los ciudadanos de este país poder manifestar libremente su voluntad de ser o no ser donante. Es por ello que habíamos recomendado la utilización de la Cédula de Identidad como el instrumento más accesible y obligado para toda la población y cuya implementación, en coordinación con el SAIME hubiese sido fácil de añadir un pequeño recuadro en la cédula donde quedara constancia de dicha manifestación de voluntad, tanto de ser, como de no ser donante.
(Publicado el 26 de noviembre de 2012. Rafael Aguiar Guevara)

 

 

 

Vicios del Consentimiento Informado hacen perder su pene a un paciente

Un jurado, de forma unánime, falló en favor de un médico cirujano de Kentucky quien habría amputado parcialmente el pene del paciente Phillip Seaton durante un tratamiento quirúrgico con motivo de la inflamación de su pene.(ABS News. 13 de septiembre de 2012)
El Jurado encontró que el Dr. John Patterson se ejerció con pericia y cuidado apropiado cuando le removió una porción del pene al paciente, después de encontrar presencia de cáncer en el pene.
El paciente Seaton alegó que el Dr. Patterson nunca obtuvo un consentimiento informado de su parte para la remoción parcial de su pene.

Realmente, el Sr. Seaton firmó un consentimiento para una circuncisión de rutina pero dentro de las cláusulas del formato de consentimiento existía una que eximía de responsabilidad legal al médico Patterson y de hecho autorizaba al médico tratante para realizar cualquier otra cirugía que él considerase necesaria durante el procedimiento si alguna imprevista condición aparecía y lo hacía necesario.
El Sr. Seaton, de 64 años de edad, demandó al Dr. Patterson en 2008 por remover parte de su pene sin autorización. Demandó por daños por una cantidad de 16.000.000 US$, por pérdida de servicio, amor y afecto. Comentó la esposa: "él no se siente un hombre sin su pene"

Pero el abogado defensor del Dr. Patterson alegó que el médico no tuvo otra opción más que remover parcialmente el pene del Sr. Seaton ante la situación que su pene tenía la apariencia de una coliflor podrida toda vez que el pene estaba invadido de cáncer. Además alegó como defensa que el Dr. Patterson solamente removió una pulgada del pene y en un segundo tiempo quirúrgico, otro cirujano, terminó de remover la otra parte en una fecha posterior.
Un experto profesor del la Universidad de Colorado explicó, en estrado, que además del tratamiento quirúrgico otras opciones hubiesen podido ser láser y radioterapia.
Finalmente el cirujano dijo que el cáncer era tan severo que solamente removiendo parcialmente el órgano se podría tratar el cáncer de pene del Sr. Seaton.

En nuestra opinión existen vicios severos que invalidad el pretendido consentimiento informado suscrito por el paciente se alegó como argumento de la defensa y sirvió ara exonerar de responsabilidad legal al Dr. Patterson.
La defensa explicó que existe un consentimiento informado suscrito por el paciente que incluye una autorización para proceder a cualquier cirugía o tratamiento "NO PREVISTO" que pudiese emerger como necesario.

Pero el mismo Dr. Patterson se condena al decir:  que la punta del pene del Sr. Seaton tenía la apariencia de una coliflor podrida porque estaba tan invadida de cáncer que solamente se podría tratar con la remoción quirúrgica parcial del pene.
Es decir que el médico ya conocía, previamente, la situación del cáncer; y sabía que era inevitable la extirpación parcial del pene. ¿Por qué no se lo nformó al paciente? ¿Por qué disfrazar el consentimiento con la pretendida autorización de realizar cualquier otra operación por situación imprevista que emergiera durante el acto quirúrgico? ¡Por qué hablar de situación imprevista si el propio Dr. Patterson describió el pene del Sr. Seaton como invadido de cáncer?
 

De tal forma que, quien suscribe, opina que el consentimiento nunca fue válido por los vicios de su obtención.  Por razones como la presente es que en el año 2000  me separé del tradicional concepto anglosajón del consentimiento informado y propuse "consentimiento legítimamente declarado". Bajo esta última óptica el cirujano debió haber explicado bien claro, que no lo hizo, que ya sabía que extirparía el pene por lo aparente  y obvia presencia del cáncer. El consentimiento fue viciado, bajo toda apreciación de nuestra normativa civil.

Si ya el Dr. Patterson sabía que tenía que remover parcialmente el órgano por qué no fue claro con su paciente. De haberse informado legítimamente al Sr. Seaton la verdadera situación este hubiese optado  por quedarse con su cáncer o irse por una alternativa previa a la extirpación como bien lo explicó el experto: tratamiento con láser o radioterapia.

Para información sobre el consentimiento legítimamente declarado puede consultar: Consentimiento legítimamente declarado en este mismo portal en la sección de "Artículos"; y para información completa sobre el tema puede consultarse Tratado de Derecho Médico, 2da. Edición, Legis, 2008 (ver publicaciones en este mismo portal).

(Publicado el 13 de septiembre de 2012. Rafael Aguiar Guevara)

 

 

 

Zona libre de humo (prohibición de fumar) y el derecho a la salud

El Ministerio del Poder Popular para la Salud, en uso de sus atribuciones, considerando que la salud es un derecho fundamental constitucionalmente protegido y que corresponde al estado garantizarlo y en concordancia con el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud aprobado en el 2005 y considerando que es obligación del Estado aplicar las medidas legislativas eficaces de protección de las personas contra el humo del tabaco siendo el humo del tabaco nocivo para la salud,  el Ministerio del Poder  Popular para la Salud por Resolución expresa ha resuelto la Declaración de Ambientes Libres de Humo.  La Resolución tiene por objeto la protección de la salud de la población de las consecuencias dañinas que genera el humo del tabaco y en consecuencia prohíbe fumar o mantener encendido productos del tabaco en todas las áreas interiores de acceso público y lugares de trabajo, incluyendo las medios de transporte; incluyendo pasillos, ascensores, escaleras, vestíbulos, cafeterías, baños, salones comedores, entre otros.

El artículo 83 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, que define a la salud como un derecho social fundamental constituye una verdadera obligación para el Estado quien debe garantizarlo pero que, como todo derecho, genera una obligación de todo ciudadano de participar activamente en su promoción  y defensa y cumplir con las medida sanitaria que establezca la Ley.

He explicado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud comporta dos caras a estipulaciones. Por un lado el derecho positivo a la salud; es decir el derecho de toda persona a poder acceder a la atención médico-asistencial. Pero también comporta un aspecto negativo; es decir, la abstención del Estado y/o los particulares de ejercer cualquier actividad que vaya en detrimento de la salud de los demás.

Esta resolución se constituye en un ejemplo típico de tal afirmación cuando el Estado, mediante resolución del órgano recto de salud, prohíbe a los particulares y los ordena, a abstenerse de ejercer conducta que va en detrimento de la salud del colectivo, es decir, deben abstenerse de fumar en sitios públicos demostrado como ha sido el perjuicio causado por el  humo del tabaco incluso en aquellos no fumadores.

De esta manera, y obedeciendo a un Convenio-Declaración de la Organización Mundial de la Salud de fecha 2005, nuestro país se pone al día y salda su obligación de proteger a toda persona contra el flagelo causado por el tabaco y sus derivados.

 

 

 

Día Internacional:  Morir con dignidad

 

El día 02 de noviembre de 2010 se celebra a nivel mundial el día Morir con Dignidad, más bien conocido como el día por el Derecho a Morir con Dignidad.

Obedecemos al  anuncio por parte de la Junta Directiva de la Federación Mundial de Sociedades Derecho a Morir con Dignidad y nos honra con unirnos, desde Venezuela, con la dignificación de tal día.

Se inició, esta celebración por vez primera, el 02 de noviembre de 2008; día en el cual se realizaron actos significativos en la ciudad de Paris.  La Federación Mundial de Asociaciones Derecho a Morir con Dignidad (World Federation of Right To Die Societies),   de la cual la Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad es miembro,  declaró el día 02 de noviembre como el día Mundial del Derecho a Morir con Dignidad. El primer acto conmemorativo se realizó en Paris, Francia el domingo 02 de noviembre de 2008; en las cercanías de Le Mur pour la Paix (Muro de la Paz) que  es un monumento bastante reciente que está situado en el parque Champ de Mars en Paris desde el año 2000. En el acto se reunieron miembros de las diversas asociaciones mundiales, incluyendo la venezolana, bajo la dirección y coordinación de los directivos de la World Federation of Right to Die Societies, y en el marco de la realización del 17 Congreso Mundial de la Federación. Quedó así declarado el 02 de noviembre como el Día Mundial del Derecho a Morir con Dignidad.  

Todos nosotros, en este mundo globalizado, estamos unidos por nuestra creencia en la autonomía de voluntad y autodeterminación y en la posibilidad de poder determinar el momento digno de finalización de nuestro proceso de vida, cuando el momento crítico ha llegado. Muchas son las vías y procedimientos que forman parte de nuestra creencia, desde las directrices de voluntad por una medicina paliativa, el rehusar tratamiento médico, hasta la determinación de pasar por un procedimiento de eutanasia, cuando ya la vida, por sufrimiento innecesario, se hace oprobiosa para nosotros.

La Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad, se complace y honra al unirse a esta conmemoración internacional, con el deseo sincero por la aprobación de una alternativa legislativa que nos permita, a cabalidad, desarrollar y ejercer nuestro derecho de morir con dignidad y en este sentido anunciamos nuestra mejor disposición por luchar por la aprobación de la despenalización de la eutanasia, contemplada en el último Proyecto de la reforma de nuestro Código Penal.

Rafael Aguiar Guevara
Presidente-Fundador de la Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad
ragaso@cantv.net;     www.ragaso.com

 

 

 

Comentarios anticipados sobre la Ley sobre Actividad Aseguradora

Se discute actualmente (2da discusión) en la Asamblea Nacional la Ley de Actividad Aseguradora. Es una ley necesaria e importante que, por un lado viene a llenar el vacío dejado por las leyes anteriores y los recursos interpuestos en el TSJ, y por la otra, porque finalmente se regula una actividad tan delicada como la actividad aseguradora en el área de la salud.  Creo que la ley dejará vigente la Ley de Contrato de Seguro; al menos en los artículos que no se opongan a la lex nova. A los fines de informar, y sin desestimar la fuente de la información, nos parece importante transcribir la noticia tomada de ABN  que refiere:

Caracas, 21 de May. ABN.- El objetivo de la Ley de Actividad Aseguradora es evitar que la salud siga siendo una mercancía por lo cual establece un marco normativo para la supervisión, regulación y funcionamiento de la actividad aseguradora lo que permitirá garantizar los procesos de transformación económica que promueve el Estado.   Así lo manifestó el diputado Germán Ferrer, integrante de la Comisión de Finanzas Permanente de la Asamblea Nacional, en conversaciones con la ABN.

“Después del petróleo la salud es uno de los ramos más lucrativos, por lo que no es de extrañar que grupos inescrupulosos quieran ejercer su control, pero el Estado no permitirá que esto siga ocurriendo. La salud y la seguridad alimentaria son prioridad para el Gobierno Revolucionario”, expresó.  Indicó que los puntos más importantes de la Ley ya fueron sancionados en la Asamblea Nacional, entre ellos se encuentra la eliminación de condiciones impuestas por los prestadores de servicios como la prohibición de los seguros de enfermedades preexistentes, adquiridas o congénitas para rechazar una póliza o la cobertura de un siniestro adquirido; las clave de emergencia y la banca seguro.

“Con el artículo 40 en su numeral 22 y 23 se hace un acto de justicia social, puesto que se prohíbe que las clínicas rechacen la Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM). Se evita que terceras personas se nieguen a atender al paciente por considerar que no existe urgencia médica”, destacó. El artículo 40 establece lo siguiente: “Queda prohibido a las empresas de seguros y las de reaseguros lo siguiente: “Numeral 22: Negarse a otorgar la cobertura inmediata en casos de emergencia prevista en el contrato de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, condicionada a la emisión de claves o autorizaciones de acceso”.  De igual forma expresó que con dicho artículo pacientes que sufran de obesidad mórbida, labio leporino, paladar hendido puedan practicarse cirugías sin que las mismas sean catalogadas de estéticas.
Agregó que para el parlamento era prioridad separar la actividad aseguradora de la bancaria, para que el derecho de la población a un seguro medico no se vea afectado en caso de una crisis bancaria. “En 1994 durante la crisis bancaria, miles de personas se vieron afectadas porque algunas compañías de seguros que pertenecían a bancos desaparecieron, eso no puede volver a ocurrir”, señaló. En ese sentido informó que en las disposiciones generales de la ley se establecerá un lapso de 180 días para separar la actividad aseguradora de la bancaria. Desmintió que a través de esta ley el Estado pretenda fijar los costos que las clínicas deben cobrar a los usuarios por sus servicios. “Sólo pretendemos que las clínicas ofrezcan un precio justo y no especulen. No es posible que hace dos años una clínica cobrará por el servicio de un parto natural dos mil bolívares fuertes y hoy cobre 10 mil BsF, no estamos juzgando la competencia del médico sino el abuso que cometen contra los pacientes”, manifestó.

La Ley consta de 184 artículos de los cuales 136 ya han sido sancionado, sin embargo las discusión que estaba prevista para el día de hoy se trasladó para el martes, porque los diputados no llegaron a un acuerdo con el artículo 137, el cual guarda relación con la autorización a cooperativas y asociaciones para realizar operaciones supervisadas por la Superintendencia de Seguros. “Las compañías de seguros y las cooperativas deben estar sometidas a las mismas reglas, en este momento esta normativa no se está cumpliendo porque la las cooperativas no pagan tributos, mientras que las compañías si”, indicó. Ferrer informó que está ley es muy amplia porque para su elaboración fueron llamados a consultas El Consejo Nacional de Seguros, las cámaras de talleres y los usuarios. “Nuestro objetivo primordial es beneficiar a los usuarios y como creemos que el socialismo sólo será posible mientras más poder se le de al pueblo, en el artículo 13 fue establecido que los consejos comunales podrán hacer reclamos cuando consideren vulnerados sus derechos”, manifestó.

Agregó que lo más seguro es que en el transcurso de la otra semana terminen de ser aprobadas los 47 artículos que quedan por discutir, y luego se la mostrarán al Ejecutivo para que de su visto bueno.

La nueva normativa es un instrumento que forma parte de la Ley del Sistema Financiero Nacional. Es la segunda reforma que se promueve durante el Gobierno de Chávez de una norma que data de 1975
“Nuestro objetivo primordial es beneficiar a los usuarios y como creemos que el socialismo sólo será posible mientras más poder se le de al pueblo, en el artículo 13 fue establecido que los consejos comunales podrán hacer reclamos cuando consideren vulnerados sus derechos”, manifestó.

Por su parte, el diputado Tirso Silva destacó el carácter incluyente del artículo 134: “Este artículo hace justicia social. Por primera vez se incluyen en las pólizas enfermedades mentales y odontológicas para mejorar la calidad de vida de los venezolanos”. Este artículo también establece la obligatoriedad de brindar cobertura médica a aquellas personas que tengan un ingreso inferior a 25 Unidades Tributarias, es decir mil 625 bolívares al mes. “La finalidad de esta cobertura, conocida como plan solidario de salud, es garantizarle a los pacientes con enfermedades crónicas, como el cáncer, una asistencia médica continua”, dijo el diputado.  Entre los artículos de esta Ley aprobados por la plenaria hasta la fecha destaca el 40, referido a la eliminación de la clave de emergencia y a la inclusión de las enfermedades preexistentes o adquiridas en los contratos de seguros de HCM, (Hospitalización, Cirugía y Maternidad), respectivamente.
Asimismo, resalta el artículo 13, relativo al empoderamiento del pueblo que, a través de los consejos comunales, podrá hacer reclamos cuando consideren vulnerados sus derechos. Los consejos comunales estarán en la obligación de investigar los reclamos y de remitirlos a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para imponer las medidas respectivas. El artículo 31 de la norma autoriza a las empresas del Estado a operar como empresas de seguros para brindar protección médica integral a los trabajadores y a su grupo familiar.  Agregó que lo más seguro es que en el transcurso de la otra semana terminen de ser aprobadas los 47 artículos que quedan por discutir, y luego se la mostrarán al Ejecutivo para que de su visto bueno.
Hasta aquí llegó el resumen informativo.
En opinión de quien suscribe, esperaré la promulgación definitiva para entrar en mayores consideraciones de esta ley. (
Publicado 22 de mayo de 2010

NOTA DEL AUTOR: finalmente la Ley de la Actividad Aseguradora  fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria 5990 de fecha 29 de julio de 2010 trayendo consigo los beneficios anunciados y otros de importancia que pueden ser consultados en la ley.

 

 

Suicidio Asistido: Montana (USA) aprueba el procedimiento

El Estado de Montana (USA) se convierte en el tercer estado de USA en aprobar este procedimiento. En Mayo de 2009, publicamos en esta misma sección que, luego de aprobarse el suicidio asistido en el Estado de Washington, Montana sería, probablemente el siguiente Estado en aprobarlo (ver:  Primera muerte por suicidio asistido por médico en Washington )

La decisión de la Corte Suprema fue muy pareja: 4 votos a favor y tres en contra, y protege a los médicos de prosecución penal en casos de ayudar a pacientes terminales. Sin embargo, el debate está lejos de terminar si consideramos que esta decisión fue muy cuidadosa al dejar en las manos de la legislatura estadal el establecimiento final de una ley especial. Seguramente existirá mucho debate y hasta probablemente un referendum.

Montana es un estado muy conservador; y sin embargo ha avanzado, al menos en opinión debatida de la Corte Suprema, en esta materia de eutanasia y suicidio asistido. El fundamento central de la decisión ha sido la defensa de la dignidad humana. Argumento central en la mayoría de estas discusiones.(Publicado 25 de mayo de 2009)  

 

Cardiológico Infantil y Sistema de procura de órganos

 

El Hospital Cardiológico Infantil Latinoamericano Dr. Gilberto Rodríguez Ochoa ha logrado una gran victoria al salir del sistema de "onerosos intermediarios" al momento  que el Ministerio Popular para la Salud, según Resolución 166 y 167 publicadas en Gaceta Oficial número 39210 de fecha 30 de junio de 2009 ha  autorizado  al Hospital Cardiológico a desarrollar su propio Sistema de Procura y Trasplante Cardíaco en niños, niñas y adolescentes, portadores de cardiopatías; así como también autoriza el Banco de Tejidos Cardiovasculares para niños, niñas y adolescentes, que trabajará en dicho Hospital; y creando una Comisión Profesional encargados de dirigir el  Sistema de Procura y Trasplante Cardíaco; estableciendo, entre otras funciones, el orden y turno de trasplante de corazón o tejidos cardiovasculares en pacientes pediátricos a ser atendidos en dicho Hospital.

En la misma Gaceta Oficial, con el número 167, también el Ministerio publica una Resolución mediante la cual se crea el Registro Nacional de Niños, Niñas y Adolescentes Cardiópatas en espera de resolución quirúrgica.

Cuantiosas sumas de dinero provenientes del Estado son asignadas por vía presupuestaria a un ente privado, desde que, por Resolución del propio Ministerio en septiembre de 2003 se entregó a un ente privado la autorización para manejar y administrar el sistema de procura de órganos para trasplantes. Se supone gratuidad de servicios para el donante. Se supone equivalencia e igualdad de trasplantes tanto para pacientes de centros públicos como privados.
Sin embargo, la realidad es completamente diferente. He podido investigar, analizar y concluir que esta utopía no es más que eso, y que el famoso argumento de una acción humanitaria y altruista no se refleja en la actualidad. Este ente privado recibe asignaciones presupuestarias del Estado. Hasta su portal en Internet es financiado por el Estado. Hechos ambos que ya le quitan el carácter de organización no gubernamental con la que se pretende disfrazar. Y por si fuera poco, los costos y honorarios profesionales cobrados por esta misma gente en las instituciones privadas de salud son altísimas. El sistema de procura de órganos actual es llevado por un ente privado; recibe presupuesto del Estado. Y lo que es peor. Los casos llevados a las instituciones privadas de salud, son en su mayoría pagados (costos de clínica o ganancias de clínica) más honorarios profesionales, son cubiertos por organismos del estado. Todo una verdadera paradoja. Y lo que es peor. Se podría evidenciar, que el sistema de procura de órganos y tejidos para trasplantes, es manejado, quid divinum, por el propio encargado de la Institución, denominada erradamente no gubernamental. Pero lo más grave es conocer que la misma persona que dirige monárquicamente la supuesta ONG encargada de los trasplantes en Venezuela, es la misma persona encargada del sistema de procura de órganos para trasplantes y a su ves, también es el encargado o presidente, de una supuesta fundación para trasplantes que es la cubierta para cobrar altas sumas de dinero por concepto de honorarios profesionales. He podido constatar en una sola factura 14 profesionales de la salud cobrando honorarios, y todavía, además de todos ellos, esta última fundación haciendo cobros de honorarios por cifras supermillonarias.

Al momento de publicarse la Resolución en septiembre de 2003 pude opinar, con convencimiento, que el sistema así montado, permitiría que el 80% de los donantes fueran las personas de menos recursos que tienen que ir a hospitales públicos; pero que a su vez, sería el 80% de los receptores son aquellos que pueden costear el sistema privado de salud. La lista de espera pareciera poder controlarse por el monarca que se ha encargado de todo el sistema. El tiempo me ha dado la razón. Hecho grave que merecería la pena investigar y debatir.

Es por ello que felicitamos al Hospital Cardiológico Infantil Latinoamericano por tan grandioso logro que los independiza de la subordinación del actual sistema de procura de órganos y tejidos para trasplantes. El actual sistema de procura de órganos, encargado a un ente privado para su manejo y control, se  ha convertido en un verdadero entramado de misterio y ganancias supermillonarias, tanto para personas naturales como jurídicas, y de la cual, por su forma de estructuración, se hace compleja, aunque no imposible, evidenciar. El Estado, como garante del derecho de la salud de sus ciudadanos debería recuperar (estatizar) de nuevo el control del sistema de procura de órganos y tejidos para trasplantes. Al momento de hacerlo, debería, en su intervención, auditar minuciosamente el sistema actual. Realmente se ha convertido en un sistema indigno, oprobioso, y pleno de discriminación. No por menos algunos de los entrevistados pudieron opinar que no son más que "intermediarios onerosos".
 

 

 

Reproducción asistida: aberraciones

 

En contadas ocasiones se me criticado por utilizar el término de "aberraciones" en materia de reproducción asistida. Sin embargo, luego de algunos análisis realizados sobre los denominados pseudo derecho a la investigación y práctica clínica y al pseudo derecho a la procreación (para mayor información ver artículo El concepturus y su protección: Estatuto Jurídico del Embrión en esta mismo portal) lo cuales siempre he rechazado, y a la luz de las informaciones que día a día obtenemos sobre esta materia, no podemos concluir otra cosa que, en materia de reproducción asistida se están cometiendo en el mundo un cantidad de aberraciones que, por no haber expresa regulación de la ley, se realizan libre e impunemente, sin importar el interés superior del niño o niña a ser concebido y luego a nacer, sino más bien el interés ególatra de los científicos que permiten la realización de estas aberraciones protegidos en el impune escudo del altruismo. (en este sentido también puede consultar el lector en mi obra Tratado de Derecho Médico, segunda edición, 2008).
Parecería que la afirmación: " con el pretexto de tener hijos a toda costa la vida humana pasa a ser un vil objeto de comercio cobra vigencia cada día con mayor fuerza".
 

Ejemplo de algunas de ellas las podemos aprender de algunas últimas observaciones mundiales:

1.- La maternidad atrasada es un problema de salud pública. El Colegio Real de Obstetricia y Ginecología está sorprendido por el aumento del promedio de edad de las mujeres que ahora conciben ayudadas por las diversas técnica de reproducción asistida. Expresan que, biológicamente, la edad ideal para la mujer debería ser entre los 20 y 35 años de edad. La mujer debe ser urgentemente aconsejada para considerar el óptimo período de fertilidad  y educar a la mujer sobre los riesgos que se pueden producir después de los 40 años. Claro, siempre pensando en los riesgos de la madre pero no en el interés del niño (a) a ser concebido y su posterior desarrollo. Pero a pesar de la negativa a asistir a Mrs Elizabeth Adeney (divorciada de 62 años de edad) la mujer viajó a Ucrania para recibir ayuda de fertilización in vitro y se ha convertido en la mamá más vieja de Gran Bretaña. Compitiendo, casi, con             Ms. Rajo Davi, de la India y de 70 años de edad, quien hoy en día conserva el título de la mamá más vieja del mundo (28 de noviembre de 2008); título  ostentado hasta ahora por Ms Adriana  Iliescu, de 66 años de edad, quien luego de dos abortos intencionales;  y sin pareja en la actualidad ha parido en el Giulesti Maternity Hospital in Bucharest en Enero de 2005 y quien alegó: "esto es el deseo de Dios".

2.- Mujer aborta (intencionalmente) el embrión que se le había colocado al conocer que dicho embrión pertenecía a otra pareja y se le había implantado por error. La otra pareja, "dueños" del embrión abortado quedaron atónitos al conocer el hecho porque era el ultimo de sus embriones que quedaba luego de someterse la pareja a reproducción asistida. El suceso corresponde a una mujer de Cadiff, Wales. En otro anterior suceso, también  en Reino Unido, el embrión producido por técnicas de fertilización asistida, correspondiente a una pareja de raza negra fue implantado, por error, en el útero de la mujer de una pareja de raza blanca.  

3.- Ms  Rajo Davi, de 70 años le  fue implantado un embrión a la edad de 70 años. ¿Acaso los médicos de la clínica de fertilidad pensaron en el interés y futuro bienestar del bebe por ser concebido?

4.- En California, USA,  una pareja de lesbianas (Karem Wesolowski, de 42 años  y Martha Padgett de 38 años) ahora son "padre" y "madre" de 4 niños. Cada una de ellas fue implantada con dos embriones, y los cuatros nacieron.

5.- El caso de Tracy LanGondino, (ahora Thomas Beaty), transexual,  es otro de ellos. Lleva en su útero (siendo ahora hombre transexual) de su pareja femenina quien no pudo gestar el embrión.

Muchos son los casos. Para mayor comprensión de este tema me permito remitir el lector a un artículo en esta misma web en la sección de artículos denominado: Concepturus y su protección y aun con mayor amplitud en Tratado de Derecho Médico, 2008, de mi autoría (ver "Publicaciones").  (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 02 de julio de 2009)

 

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Primera muerte por suicidio asistido en el Estado de Washington.

En noviembre de 2008, por una votación cercana al 60% de los votos, Washington se convirtió en el segundo Estado de U.S.A. en aprobar el Suicidio Asistido por Médico (denominado en inglés por sus siglas P.A.S. que significan Physician Assisted Suicide).  Debemos recordar que por muchos años ha sido el Estado de Oregon el primero en U.S.A. en permitirlo (desde 1997), y muy probablemente sea Montana el siguiente Estado en aprobarloluego que un Juez de Distrito (Juez Dorothy McCarter)  ha declarado que las garantías constitucionales a la privacidad y a la dignidad abren el camino para que una persona competente, coin enfermedad terminal, pueda optar por su elección libre de morir con dignidad.

Linda Fleming, de 66 años de edad, sufría de un cáncer pancreático y murió el pasado jueves 21 de mayo, con la ingestión de una dosis de medicamento letal que fue indicada por un médico. La actual norma que autoriza el Suicidio Asistido por Médico exige que: se trate de un persona competente con una enfermedad terminal. Al momento se encontraba acompañada de su familia, su perro, y su médico tratante.

A diferencia de la moción anterior que no fue aprobada; Washington exige que se trate de un paciente competente, que pueda tomar su propia medicación; mayor de 18 años de edad; y que sea residente del Estado de Washington. El paciente debe cumplir con dos solicitudes orales, con una separación entre una y otra de 15 días; y presentar la solicitud de su requerimiento de suicidio asistido por médico en presencia de dos testigos, incluyendo uno que  no sea relacionado o familiar del solicitante; ni relacionado con el médico tratante. Los médicos también deben certificar que el solicitante presenta una enfermedad terminal, en fase terminal y que seguramente su expectativa de vida es de     6 meses o menos. (Publicado 25 de mayo de 2009)  


Agresión a médicos. Indemnización

El problema de agresión (física y/o verbal) en contra de personal de salud, especialmente médicos, ha sido tema de amplia discusión durante los últimos años. El problema se ha presentado no solamente en nuestro país, pero también a nivel internacional, en unos países con mayor fuerza que en otros. He tenido la oportunidad de escuchar disertaciones y asistir a coloquios y seminarios en los cuales el tema se ha tratado. Sin desestimar el derecho del personal de salud a un ambiente seguro y libre de agresiones, he podido concluir que en muchas oportunidades ha sido el propio médico o trabajador de salud quien  ha dado motivo a tales (siempre injustas y condenables) agresiones y he logrado concluir que uno de los factores que fundamentalmente ha incidido y no siempre tomado en cuenta en estos estudios  ha sido la falta (o carencia) de información que el paciente o sus familiares reciben por parte de los médicos tratantes.
Un paciente quien llega a un servicio de Emergencia con un dolor abdominal y quien, en la opinión de los familiares, pareciera que su familiar yace allí en una camilla sin ninguna atención o tratamiento, salvo una venoclisis y un poco de hidratación, sin saber que se le están practicando exámenes paraclínicos complementarios y de diagnóstico diferencial y que incluso el uso de analgésicos podría ser contraproducente a los fines de diagnóstico diferencial, puede, a causa del stress generado y la falta de información desarrollar estados de violencia en contra del médico y/o del personal de asistencia médico-sanitaria.
Pero, al igual que la denominada Medicina defensiva, desarrollada como consecuencia de la proliferación de demandas por mala práctica médica, muchas veces infundadas e injustificadas, se ha venido desarrollando, en alguno  países demandas contra los pacientes por parte de los médicos y por las agresiones físicas y/o verbales sufridas durante su ejercicio. Ejemplo de ello nos lo demuestra una sentencia española mediante la cual se condena a un paciente a indemnizar
a un médico por el estrés postraumático sufrido por el facultativo al que agredió. Explica Marta  Esteban (Diario Médico de fecha de hoy) que las sentencias de los tribunales condenando las agresiones al personal sanitario están a la orden del día, así como las medidas que los colegios profesionales y los centros de salud tratan de poner en marcha para garantizar la seguridad de su personal: desde los teléfonos operativos veinticuatro horas de atención jurídica a los agredidos hasta las medidas adoptadas por las fiscalías para solicitar la calificación penal de estos actos como delitos de atentado contra autoridad pública. Ahora bien, los procesos penales por agresión se desarrollan en juicios por falta y las condenas pecuniarias por daño que se aplican a los agresores suelen ser bajas y meramente ejemplarizantes.

La importancia de la sentencia radica en que el juez impone al agresor el pago de una indemnización de 1.800 euros por el estrés postraumático sufrido por el médico luego que el paciente ocasionara un traumatismo en el costado derecho, provocándole ciertas lesiones.  La sentencia condena al paciente  por una falta de lesiones con una pena de treinta días de multa con una cuota diaria de dos euros. Además, le obliga a indemnizar al profesional con 1.800 euros, ya que el (médico) agredido precisó treinta días de curación por las lesiones y por el estrés postraumático  en grado moderado, según el informe del perito.  Además, también impone al enfermo una condena por una falta de injurias y amenazas.  

Ya hace algún tiempo comenté, en esta misma sección  (ver:
Condena simbólica: Médico gana contra demanda a paciente por intentar éste demanda infundada que lesionó su honor profesional)  la respuesta de los médicos cuando deciden "contra-atacar" con justa causa cuando se ha desarrollado violencia física o verbal en su contra. Simbólicas condenas: cierto;  pero que han ido in crecendo con el transcurrir del tiempo y las cuales enseñan que también los pacientes no son inmunes y deben responsabilizarse por sus acciones. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 24 de marzo de 2009)

  

       

 

Concepto de Derecho Sanitario

Para el Congreso Mundial de Derecho Médico en Beijing-2008 y en mi calidad de Secretario General de la World Association for Medical Law así como Vice-Presidente del Comité científico de dicho Congreso, tuve la oportunidad de revisar más de 800 trabajos para su aprobación y presentación en el Congreso. Muchos fueron  los profesionales  que presentaron trabajos acerca de la atención médica y las políticas de salud pública considerados desde diferentes puntos de vista. La pregunta era: ¿Estaban estos temas incluidos en la mera relación médico-paciente? Y la respuesta obvia es no; dichos trabajos pertenecían a un ámbito más amplio del estudio jurídico que el tradicional concepto de Derecho Médico no   incluye.  También encontramos, incluso en estos congresos sobre Derecho Médico, muchos profesionales diferentes a los médicos y que están totalmente ocupados y profundamente interesados en Derecho Médico. Una vez más, surge la pregunta: ¿Es que pertenecen estrictamente al concepto fundamental de Derecho Médico? Y de nuevo la respuesta es negativa, ya que no son médicos;  por lo que el enfoque  del concepto del Derecho Médico que se ha venido utilizando necesita de un cambio estructural y funcional.

Así, en nuestro momento actual, tenemos que considerar otro tipo de enfoque, en comparación con el concepto tradicional de Derecho Médico. He mantenido que el Derecho Médico es muy dinámico. Ergo, su título y el concepto también deben ser dinámicos. En este proceso de evolución, creemos que se necesita un cambio. Esa es la razón por la cual se empezó a hablar de Derecho Sanitario en lugar de Derecho Médico. Empezamos a buscar un concepto más amplio. Buscaba un concepto que ha de ser incluyente de todas las ciencias y todos los profesionales a los diferentes médicos regulares.

Entre las más de 3.140.000 de entradas en Internet (Google), bajo el nombre completo de la "Derecho Sanitario", y tanto como pude haber comprobado en muchos de ellos, hay dos características comunes:
       1. Ninguno de estos sitios web, define qué es Derecho  Sanitario.
       2. Todos ellos vienen con el mismo error: confundir el  Derecho Médico con el Derecho Sanitario.

Fue entonces, en una de mis presentaciones Plenarias del Congreso, y en el análisis del Concepto de Derecho Médico: pasado, presente y futuro,   cuando consideré oportuno y necesario presentar, en China, lo que sería mi propuesta como concepto de Derecho Sanitario; y humildemente, me atreví a presentar mi propuesta, la cual, una vez terminada contó con la aprobación de una buena mayoría de los presentes :

Derecho Sanitario es: El conjunto de normas jurídicas y los preceptos éticos y morales, de carácter público y privado, que no sólo regulan la actividad de los proveedores de los servicios de salud (trabajadores y las instituciones) en relación con el derecho de la sociedad en materia de salud y atención médica, sino también relacionado con la reglamentación de la Salud Pública a través de las directrices y políticas necesarias; así como el control universal de la difusión de enfermedades que pudieran comprometer el bienestar individual de los miembros de la sociedad, sin discriminación, y donde la salud de la comunidad prevalece sobre el interés individual. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 16 de marzo de 2009)

 

Olvido de gasas e instrumentos en cavidad abdominal

El análisis completo y detallado sobre este controvertido y siempre importante tema lo dejo a la consideración del lector en capítulo especial que, sobre este particular, siempre he realizado en mis obras escritas (me permito referir al asiduo lector a mi última obra Tratado de Derecho Médico 2ds. Edición; ver "publicaciones") .
Sin embargo, hoy me interesa resaltar algunos aspectos de mayor relevancia sobre el tema y esta nueva decisión judicial de un tribunal español que, habiendo condenado a la administración sanitaria por dicho olvido durante una intervención quirúrgica, no condenó a pago de indemnización por no haberse probado la relación causal.  
El fallo de la Audiencia Nacional  únicamente condena por la pérdida del material quirúrgico y por los daños ocasionados al paciente por la intervención quirúrgica que fue necesaria para la extracción de la compresa olvidada en una intervención quirúrgica anterior, pero no condenó a indemnizar  por  los perjuicios que según el enfermo había sufrido durante los treinta años anteriores al no haberse probado la relación entre los daños y el olvido de la gasa.

Según los hechos, el paciente fue sometido en 1973 a una intervención de ulcus duodenal mediante laparotomía interna superior derecha, vaguectomía bilateral subdiafragmática, resección con cierre de muñón duodenal y anastomosis gastroyeyunal. Tras numerosos problemas de salud (colelitiasis, síndrome postvaguectomía, hepatomegalia homogénea con vena porta dilatada), el paciente fue operado treinta dos años después al detectarse en una biopsia digestiva determinados fragmentos de un cuerpo extraño.

Según las declaraciones testifícales del cirujano que operó al enfermo en 2005, "la intervención se realizó bajo la sospecha de un cáncer de estómago, cuyo estudio preoperatorio era contradictorio". Al paciente se le extrajo un "granuloma cuerpo extraño retrogástrico (compresa)". Es más la compresa encontrada, "y por el lugar donde apareció , necesariamente debió quedar allí por olvido en una intervención quirúrgica de ulcus duodenal". En cuanto a si dicho material podría haber ocasionado los padecimientos que el enfermo registró en los años posteriores a la primera intervención, el cirujano sólo afirmó que "podría ser".

El cirujano no puede, a priori, ser responsabilizado de alguna gasa, compresa y/o instrumental "olvidado" en cavidad en la cual se esté interviniendo quirúrgicamente. De acuerdo con el principio de la División Horizontal y Vertical del Trabajo (C. Wilhelm, Alemania. 1983) cada profesional del equipo quirúrgico (en la horizontalidad) es responsable, ab initio, de sus propios actos y no podría responder por terceros. Más aún cuando existe legislación expresa positiva (Reglamento del Servicio de Quirófanos de la Dirección de Salud Pública del Ministerio de Sanidad de fecha 1965), que establece la responsabilidad del profesional de Enfermería actuando como Instrumentista que establece el deber y responsabilidad de este profesional por el contaje de gasas e instrumentos, antes del cierre de la cavidad, y el cual, hoy en día sigue vigente y debe cumplirse. Cuenta de todo esto nos ratifica la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de la Sala Penal  0467 de fecha 14 de junio de 2001). El cirujano liberaría su responsabilidad si, a viva voz, ha preguntado, claramente, a la Instrumentista si puede cerrar la cavidad. Si la instrumentista afirma que sí puede, y bajo el principio de confianza que operaría según el Principio de la División del Trabajo, el cirujano no puede ser responsabilizado.

Sin embargo, al día de hoy 19 de junio de 2009, conocemos de otra sentencia. Esta vez de Sala Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona al condenar a un especialista por las lesiones sufridas por una paciente tras el olvido de gasas durante la realización de una cesárea en la que se presentaron complicaciones. La sentencia impone al profesional la responsabilidad por una falta de lesiones imprudentes con una pena de diez días de multa con una cuota de 20 euros y una indemnización de 23.487 euros.

Esto nos retrotrae a la consideración realizada en mis obras cuando he comentado que, luego  que D. Wilhelm propusiera su Principio de la División del Trabajo,   posteriormente,  otros autores, hemos venido haciendo algunas observaciones  y excepciones al principio original (quien suscribe, en el país, desde 1995): He mantenido que, si bien es cierto opera un principio de confianza en la "horizontalidad" de esa división, y cada quien es responsable,         ab initio,  de sus propios actos, el cirujano, por ejemplo, no está exento de responsabilidad cuando, teniendo control sobre una determinada actuación de otro miembro del equipo, en esa horizontalidad, negligentemente o imprudentemente, no lo hace. Mencionamos el caso de la responsabilidad del cirujano que permite que un Residente, sin compañía de su Adjunto, le de anestesia a su paciente; o no hacer cumplir por el anestesiólogo su obligación de permanecer dentro del quirófano y no abandonar el quirófano durante la intervención quirúrgica, o el anestesiólogo quien es responsable si permite darle anestesia a un Cirujano a quien conoce no capacitado o quien, por haberse encontrado en una fiesta antes de su llamado, se encuentra bajo los efectos de alcohol.

En el caso in comento de esta última sentencia, y de acuerdo a la normativa española (que es diferente a la nuestra) el cirujano procedió a la intervención quirúrgica sin contar con su equipo completo, como se lo exige su normativa local. Lo que permitió que se escapara el control de gasas e instrumentos, y finalmente quedando olvidad en cavidad abdominal unas gasas. El fallo sostiene que cuando el cirujano ordenó cerrar la herida quirúrgica sin recontar las gasas y sin cerciorarse de que la cavidad estaba limpia vulneró "gravemente el cuidado exigible a un profesional de la cirugía, puesto que aun al menos cuidadoso y menos experto de los cirujanos le era exigible que tras una situación como la vivida [...] se cerciorara cumplidamente de que ninguna de las gasas hubiera quedado en el interior de la cavidad abdominal".

En nuestra legislación venezolana, ya hemos explicado cómo es la enfermera instrumentista, de acuerdo a la normativa legal y la sentencia de nuestro Tribunal mencionada ut supra, le corresponde a esta enfermera instrumentista, y no al cirujano, llevar la cuenta exacta de gasas e instrumentos utilizados. Sin embargo, en la sentencia española que ahora analizamos, el profesional no hizo dicho recuento aun conociendo que en el quirófano no estaba lo que el protocolo considera un "equipo imprescindible en una cirugía mayor", pues la operación se realizó con el cirujano principal, el instrumentalista y un auxiliar de clínica. Según el fallo, la intervención se realizó sin "comadrona" ni enfermeras de quirófano, lo cual puede ser suficiente en una cesárea de rutina, pero no ante situaciones graves como la sobrevenida". En este caso el cirujano principal, al no contar con el equipo completo, que ya era una imprudencia,   asumió personalmente el control de todas las incidencias quirúrgicas, incluidas las gasas, por lo que la responsabilidad recaía sobre él, quien voluntariamente se situó en posición de garante.

En la legislación española, los protocolos quirúrgicos exigen que el personal recuente el material empleado antes de finalizar la operación. Es más, dicho recuento debe constar en la casilla correspondiente de la hoja quirúrgica.

Pero una cuestión mayor que nos describe la sentencia venezolana ya mencionada  es que, como siempre he mantenido,   un compresoma (producto de una compresa "olvidada" en cavidad) no necesariamente es la responsable de los actuales daños de un paciente. En este caso que nos ocupa, la compresa habría permanecido dentro de la cavidad abdominal por un tiempo de 32 años. Es evidente que no podrá determinarse fehacientemente que dicha compresa podría ser la causante de los males sufridos después de tan largo tiempo. La sentencia española explica: "Sin embargo, no puede admitirse la condena por las patologías sufridas durante esos treinta y dos años, ya que no podemos afirmar, con rotundidad, que deriven directamente del hecho del olvido de la gasa en el estómago del paciente".  

Finalmente deseo destacar que, a la luz de nuestro artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado es responsable, patrimonialmente, del daño causado a los administrados. Es una responsabilidad objetiva. En nuestro país, la Institución, a reserva de los lapsos de prescripción para las acciones reales, devendría responsable, independientemente de la culpa de los médicos. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado originalmente el l6 de marzo de 2009 pero actualizado con los nuevos comentarios a la recién sentencia española el 03 de julio de 2009. )

 

 

Consentimiento informado vs autorización para intervención quirúrgica

 He mantenido y enseñado siempre que la mera autorización para una intervención quirúrgica o procedimiento diagnóstico y/o terapéutico no puede jamás suplantar ni ser entendido como el consentimiento,  legítimamente manifestado, de un paciente quien aceptaría tal propuesta. Siempre, incluso, me he referido a las "autorizaciones" que, en el reverso de la página frontal de la Historia de Admisión, obligan firmar al paciente, incluso (de forma alternativa) a los familiares en sustitución del primero y sin su información ni consentimiento, y mediante la cual  intentan el absurdo de "liberar" de "toda" responsabilidad, civil y/o penal, a los médicos y/o a la institución por "cualquier" daño que el paciente pueda sufrir.

Simplemente, estas pseudo autorizaciones no constituyen un consentimiento informado; el cual debe integrarse a partir de una información oportuna y veraz; lo cual significa que siempre (salvo casos de emergencias-urgencias reales) la información debe ser impartida al paciente con suficiente tiempo de antelación al procedimiento, para que el paciente tenga el suficiente tiempo para, libre de coacción y apremio, otorgar su consentimiento para el procedimiento propuesto. 

Una vez más los tribunales españoles sentencian "académicamente" en este tipo de casos. Autorizar una operación no es equiparable a un Consentimiento Informado ha sentenciado un juzgado de La Coruña y ha condenado al pago de 58.000 euros (tomado de Diario Médico). El juzgado ha apreciado responsabilidad del profesional y ha entrado a valorar si existió o no consentimiento informado, pues en la demanda figura un documento denominado "autorización para intervención quirúrgica y exploraciones invasivas".  El fallo recuerda que el médico, antes de recabar un consentimiento escrito, debe informar al enfermo de las "consecuencias relevantes que la intervención origina con seguridad, de los riesgos relacionados con las circunstancias personales y profesionales, los riesgos probables en condiciones normales y las contraindicaciones".  

Nuestras Instituciones privadas de salud se han acostumbrado, por erróneas sugerencias de sus asesores, que la firma, obtenida apresuradamente, al momento del ingreso del paciente y mediante la cual se intenta relevar a la institución y sus médico de toda responsabilidad civil y penal, tiene alguna validez legal. Es hora que dichos médicos e instituciones mediten al respecto, porque ya existe a nivel nacional diversas leyes (no solamente la especial referida a la salud o al ejercicio médico) en las cuales se obliga a una información oportuna, veraz y objetiva sobre la prestación de dichos servicios y es fácil de entender que no se puede exonerar a priori de toda responsabilidad y mucho menos incluir el tipo civil y el penal.
 
En mis libros existe suficiente información sobre este interesante y complejo tema del consentimiento informado, legítimamente declarado y las consecuencias jurídicas jurídicas de su viciada obtención o de la no obtención absoluta del mismo. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 23 de febrero de 2009) 



Eluana Englaro: finalmente fallece

Finalmente, luego de tres días sin alimentación ni hidratación, y luego de 17 años en coma irreversible, fallece la joven Eluana Englaro.  Existen datos curiosos, contradictorios y oprobiosos. Por ejemplo, cuando el Tribunal Supremo autorizó la desconexión de Eluana de la sonda de alimentación que la mantenía con vida el 13 de noviembre de 2008, el Ministro de Sanidad genera una Resolución el 16 de noviembre y remite una circular que prohibía a los médicos e instituciones acogerse a la muerte de la joven por vía de la desconexión. Luego, el 05 de febrero de 2009 el Primer Ministro Berlusconi anunció un decreto expreso para evitar la muerte de Eluana. Pero el Presidente Giorgio Napolitano,  (vaya forma de llevar un país) vetó el decreto de su Primer Ministro y prefirió (recordemos a Poncio Pilatos) solicitar al Congreso aprobar una ley especial que obligase a los médicos e instituciones a alimentar a los enfermos. El 09 de febrero, mientras se votaba la ley en el senado italiano con resultados de 164 votos a favor, 100 en contra y y una abstención, recibieron la noticia de la muerte de Eleana. Sin embargo, la ley fue aprobada y emanada del Presidente como Decreto-Ley y su único artículo expresa: "la alimentación y la hidratación no pueden ser suspendidas cuando la propia vida depende de ellas y tienen como objetivo psicológico de aliviar los sufrimientos de personas que no tienen la capacidad de decidir sobre sí misma". (sin comentarios!!!)

El retrógrado Vaticano nunca esperó ningún minuto para condenar a quienes ayudaron a Eluana. Hubiésemos deseado ver una misma contundente pronunciamiento contra los miles de muertos en el genocidio cometido por Israel en contra de los habitantes civiles de Gaza. 

Pero otros datos contradictorios y oprobiosos se han conocido: se impuso la obligación de realizar una autopsia "para conocer la causa de muerte". Es decir, después de hacer penar y sufrir al padre y los parientes durante 17 años todavía, siendo una muerte institucional y conocido el paciente, se ordenó la práctica de una autopsia. La idea era descubrir "si la muerte tuvo causas exógenas". Los primeros reportes indican que la causa de muerte era la esperada según el protocolo médico y como consecuencia de la inanición y falta de hidratación. Todavía se esperan los exámenes toxicológicos.

Critico, de la misma forma como lo hice con el caso de Terry Schiavo, que se considere, como expresan algunos medios, la muerte de Eluana como un verdadero caso de Eutanasia. Una muerte esperada por 17 años, y producto de la suspensión de alimentos e hidratación para esperar complicaciones metabólicos que finalmente produzcan la muerte no es, en mi opinión, una muerte digna, no es eutanasia. Hubiese sido distinto si hubiesen permitido desde hace  17 años el suministro de drogas y medicamentos que hubiese cumplido dignamente el objetivo y haber evitado, especialmente al padre, tanto sufrimiento. 

Para quienes todavía se oponen, cito las palabras de los médicos: "antes de morir Eleana pesaba 40 kilogramos, los brazos y las piernas los tenía encogidos, podía yacer solamente sobre su lado derecho porque de hacerlo con el vientre hacia arriba podía ahogarse con los líquidos que fluían a través de estómago atrófico. Permanecía apoyada sobre su lado derecho del cuerpo, lo que causaba llagas y laceraciones de piel, que tenía hasta en la cara. Se le habían afilado las facciones del rostro y los párpados permanecían permanentemente cerrados."

Beppino Englaro, el padre de Eluana, tras fallecer su hija después de 17 años, ha manifestado: "Ahora que Eluana descansa en paz, yo puedo aguardar silencio. No hablaré más."

Otro caso más, de muchos tantos, que debe hacer pensar y meditar profundamente sobre la necesidad de permitir, legislativamente, despenalizar la eutanasia. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 09-feb-2009 y modificado el 12 de febrero de 2009)

 

La figura del testigo-perito no es imparcial y su informe hay que valorarlo con suma cautela

De acuerdo con sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Andalucía (España) (N.S. 07/01/2009) , la figura del testigo-perito conlleva "una inevitable dosis de parcialidad", y por lo tanto "su dictamen ha de ser valorado con suma cautela, siempre y en todo caso". Así lo ha señalado el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía al estudiar el recurso de una paciente que discrepaba de la valoración que el juzgado había hecho de la prueba pericial en un caso de obstetricia. El TSJ recuerda a la recurrente que la valoración de las pruebas es una tarea que corresponde al juez y es lógico que no comparta la apreciación que hizo el juzgado por ser adversa a sus intereses parciales.
En su contexto parece asimilar el contenido de nuestro artículo 22 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal que estipula  las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Asimismo, sostiene la comentada sentencia del TSJ de Andalucía que dicha valoración sólo puede ser rectificada "cuando se evidencia manifiestamente errónea, contradictoria o absurda", algo que no ocurrió en el caso en cuestión.   La resolución judicial explica que el testigo-perito acude al proceso "para favorecer la postura de la parte que lo trae y que con toda seguridad retribuye sus servicios. Es impensable que en estas condiciones exista un solo informe contrario a las pretensiones del litigante" que lo propone. Por esta lógica razón -continúa la sentencia- "su dictamen ha de ser valorado con suma cautela, siempre y en todo caso". Así, tras cotejar lo dicho por los distintos peritos, la sala otorga mayor credibilidad al emitido por otro ginecólogo, que es "absolutamente imparcial y no le mueve ningún interés en el asunto salvo el de la pura profesionalidad de su condición como experto en Ginecología".

En nuestro caso venezolano, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal permite que el Juez en caso de dudas, o informes dudosos o contradictorios, o cuando así lo considere pertinente puede nombrar uno o más peritos nuevos, para que examinen los informes, y en su caso los amplíen o repitan.

Es por ello que, sabiamente, nuestro legislador del año 1878, cuando sanciona el todavía vigente Código de Instrucción Médico Forense, revitalizado por el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, ordena en el artículo 19 del mencionado Código de Instrucción Médico Forense, que, en todo asunto médico legal, deben obrar por lo menos dos facultativos, quienes a la luz del artículo29 (ejusdem) deben desechar, al obrar, toda idea preconcebida. Se intenta evitar así la parcialización y/o subjetivización de los peritos médicos. Razón por la cual, en el caso español, in comento, entra en sospecha del único reporte pericial producido como prueba y observa que cada dictamen debe ser valorado con suma cautela.    (Rafael Aguiar Guevara.  Publicado 23 de enero de 2009)
 

 

 

Derecho Médico, derecho a la salud y la invasión a Gaza

Nunca ha sido mi interés, ni ha sido mi objetivo, en esta página profesional de Derecho Médico, incluir temas o enfoques estrictamente religiosos, políticos o similares que de alguna forma pudiesen significar violación a mi respeto por los derechos constitucionales y universales a la no discriminación, libertad de culto y religión, objeción de conciencia, etc. He mantenido esta postura, incluso, en temas tan influenciados por la religión como la eutanasia.

Sin embargo, habiéndome interesado por mucho tiempo en la docencia y la investigación en materia de Derecho Médico y ante la actual situación de  negación a la salud y atención médica-sanitaria que se vive en la Franja de Gaza con motivo a la invasión que actualmente están sufriendo los palestinos  no puedo menos que expresar mi voz de rechazo ante los actos que, directamente, tienen que ver con la materia que siempre hemos tratado.

Independientemente de las causas y las diferencias entre el Estado sionista y el pueblo Palestino, que debo excluir del presente comentario, pero con vista a los reportes que llegan de algunos organismos regionales e internacionales y que están siendo silenciados, ocultados, minimizados por medios privados de comunicación en nuestro país (TV, prensa y radio) debo referirme, por conciencia, al derecho fundamental a la salud y la atención médico-sanitaria, la cual, junto a la privación de auxilio humanitario impuesto a la  Cruz Roja Internacional en cuanto a la ayuda médica y humanitaria y que el Estado invasor de Israel ha ejecutado de forma inhumana, jamás vista, constituye una grave violación de los Derechos Humanos, aun en tiempo de guerra (si acaso se le puede denominar guerra a la acción invasora genocida por parte del Estado sionista de Israel en la Franja de Gaza).

Nuestro Código de Deontología Médica bien lo expresa en su artículo 5: (sic) en todo momento, incluso durante situaciones conflictivas, el médico deberá asegurar la atención de los enfermos graves o en condiciones de urgencia. Evidentemente, nuestro Código, está referido a situaciones conflictivas laborales, ejemplo de ello el caso de la llamada Hora Cero durante la famosa huelga médica. Con mayor razón, la atención médica, como derecho, no puede ser negado durante situaciones de conflicto bélico.

Analizar y comentar las muy diversas regulaciones existentes en el Derecho Internacional y Convenciones Internacionales escapa a la brevedad de los comentarios que aquí se realizan y verdaderamente huelgan en la presente masacre de civiles, e incluso niños en la actual  invasión a la Franja de Gaza.

Los organismos internacionales, como Cruz Roja Internacional, la ONU, y otros corresponsales independientes locales, llaman la atención sobre hechos como: más de un millar de muertes, y triplica la cifra el número de heridos; en su mayoría civiles, y cerca del 46% corresponden a mujeres y niños (15-ene-2009); de los cuales más de la  tercera parte de los muertos son niños; Israel usa armas químicas prohibidas por la Convención de Ginebra, incluyendo las el bombardeo con fósforo blanco (admitido por las autoridades de Israel);  médicos voluntarios han declarado sobre los efectos en los pacientes atendidos en Hospitales sobre la probable utilización de nuevas armas químicas en experimentación; niños palestinos de 4 a 17 años muertos en el bombardeo israelí a una mezquita del campo de refugiados de Yabalia; bombardeo a una zona escolar identificada (por colores y banderas) perteneciente a la ONU; el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) denunció en Ginebra que las autoridades israelíes impiden desde el inicio la entrada a la franja de Gaza de equipos de emergencia de médicos y enfermeras, así como medicinas y otros elementos de ayuda humanitaria, mientras la situación económica y humana se agrava terriblemente por la ocupación militar; los médicos dicen que han encontrado rastros de uranio empobrecido en algunos residentes de Gaza que resultaron heridos en la ofensiva terrestre de Israel en la franja; Cruz Roja reporta que médicos, ambulancias, y personal de salud se han convertido en verdaderos objetivos militares por parte de las fuerzas ocupantes de Israel y  que las fuerzas invasoras de Israel bloquean e impiden el paso de personal sanitario, medicinas, alimentos,  y todo tipo de material de ayuda humanitaria a los palestinos.

En una conferencia de prensa que brindó en Ginebra el 6 de  enero, el director de operaciones del CICR, Pierre Krähenbühl, calificó de  intolerable la situación de los civiles e instó a las partes en el  conflicto a hacer todo lo posible para que el CICR y la Media Luna Roja  Palestina puedan llegar hasta las personas que necesitan ayuda. El  señor Krähenbühl inició la conferencia de prensa expresando que el CICR está  sumamente  preocupado  por  la crisis en Gaza, en la que un creciente número  de  civiles  han  resultado  muertos  y  heridos y gran parte de la infraestructura  civil,  incluidos  los  hospitales,  está afectada por las operaciones militares israelíes.

A reserva del aspecto legal internacional, y del desconocimiento intencional de Israel de más de 160 resoluciones de la ONU, incluyendo la última Resolución de este mes de enero, y la condena por parte de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, el inhumano comportamiento bélico del estado sionista constituyen una flagrante violación al derecho fundamental a la salud y a la atención médico-sanitaria.  Los organismos internacionales como la ONU, y sus reciente Resolución, un poco débil en su contexto (a mi parecer) y las múltiples manifestaciones de personas en todo el mundo, incluyendo los ortodoxos de Israel, en contra de esta acción bélica,   han fallado en evitar y contrarrestar este genocidio. Pero esa es una cuestión legal que no es objeto de nuestro portal.

Lo que sí me interesa comentar, por llamativo y contradictorio,  es el estruendoso silencio con el cual ninguna Asociación de carácter mundial, europea, asiática, latinoamericana, iberoamericanas, o de país alguno que se ocupe del Derecho Médico y Sanitario haya realizado algún pronunciamiento al respecto.  No se pide un pronunciamiento a favor o en contra de algunas de las partes. Ese no es el objetivo. Pero después de ver realizar múltiples congresos en los cuales se conversa sobre salud en tiempo de paz y de guerra, la salud y el terrorismo, la salud como derecho humano fundamental, sí extraña y sorprende que ninguna de estas asociaciones se pronuncien ante el genocidio y la violación al derecho de civiles, especialmente de niños, ancianos, refugiados, ante la intencional y criminal bloqueo que niega  la atención médica y humanitaria que cualquier ser humano merece, aun en tiempos de guerra.

Se repite, pero aún peor,  la historia de la Segunda Guerra Mundial, el genocidio  y a las atrocidades médico-asistenciales de la Alemania nazi. Se repiten hechos atentatorios contra la salud y la atención médica. En aquel entonces estas organizaciones y asociaciones de Derecho Médico no existían. Ahora existen, se realizan Congresos, pero a la hora de defender el derecho a la salud y a la atención médica-sanitaria, sin discriminación alguna,  se incurre en la omisión y el silencio.

No puedo más que expresar mi indignación y condena tanto a los graves hechos y genocidio ocasionados por la invasión del Estado de Israel a la Franja de Gaza, como debo mostrar mi indignación por el silencio de las asociaciones que supuestamente defienden el derecho a la salud y a la atención médico-sanitaria.

Como expresó Luis Razetti:   No se puede ser apóstol de una idea sin provocar la veneración o el odio de los hombres. Sólo los hombres pequeños son capaces de pasar por la Historia sin conmover el tiempo.              (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 23 de febrero de 2009) 

 

 

Eluana Englaro: condenada a sobrevivir indignamente por capricho presidencial

Después de muchos años de amargos debates, Tribunal Supremo de Italia ha decido, finalmente, autorizar al padre de Eluana Englaro, a retirarle todos los tubos de alimentación y dejar a Eluana completar su proceso final de vida. Evidentemente, la justicia humana y social se hace sentir y se permite, luego de tantos años en coma irreversible, que el sufrimiento y el oprobio terminen. Así como manifesté en su tiempo que el caso de Terry Schiavo no era eutanasia, solamente dejar morir indignamente a Terry por desgaste corporal, de forma similar opino que el caso de Eluana se parece tanto al procederse en la misma forma. Simplemente retirar tubos de alimentación y dejar que las complicaciones metabólicas aparezcan y culminen con la vida de Eluana.

Sin embargo, la tranquilidad del padre no duró mucho. De forma caprichosa, aún y cuando el Tribunal Supremo autorizó la desconexión de Eluana de la sonda de alimentación que la mantenía con vida el 13 de noviembre de 2008, el Ministro de Sanidad generó una Resolución el 16 de noviembre y remite una circular que prohibía a los médicos e instituciones acogerse a la muerte de la joven por vía de la desconexión. El Primer Ministro Berlusconi  a través de su Ministerio de Sanidad italiano ha enviado este martes una circular a todas las regiones del país en la que prohíbe a cualquier centro médico público o privado que se interrumpa la alimentación a pacientes en estado vegetativo, lo que impide así ejecutar la sentencia que autorizó desconectar a Eluana Englaro, la mujer de 38 años en coma desde 1992 tras un accidente de tráfico.

Luego, el 05 de febrero de 2009 el Primer Ministro Berlusconi anunció un decreto expreso para evitar la muerte de Eluana. Pero el Presidente Giorgio Napolitano,   vetó el decreto de su Primer Ministro y prefirió (recordemos a Poncio Pilatos) solicitar al Congreso aprobar una ley especial que obligase a los médicos e instituciones a alimentar a los enfermos
En la circular, el ministro Maurizio Sacconi advierte de que interrumpir la nutrición e hidratación de las personas en estado vegetativo "no es legal" tanto para las estructuras públicas como privadas. Hasta ahora, el padre de Eluana Englaro no ha encontrado ningún centro médico dispuesto a desconectar a la mujer. El abogado de la familia Englaro, Vittorio Angiolini, ha dicho tras conocer la circular que "ésta no tiene algún valor legal, porque la ley no la hacen los ministerios". La sentencia del Supremo, la primera que autoriza en Italia a desconectar la sonda alimenticia a una persona con un coma irreversible, sigue causando polémica en el país.

Pudimos conocer el día 04 de enero de 2009 que los responsables de una Clínica Privada de la ciudad de Udine, en el norte de Italia, anunciarían que el 07 de enero de 2009, pasadas las fiestas navideñas, decidirían finalmente la desconexión de Eluana Englaro,  a pesar del veto del Gobierno a una sentencia en este sentido del Tribunal Supremo. El consejero delegado de la clínica concertada, Claudio Riccobon, explicó que esperará al 7 de enero, cuando hayan pasado las fiestas navideñas, para decidir si retirar la sonda que mantiene con vida a Eluana Englaro, a lo que se habían mostrado disponibles.

La Casa di Cura Città di Udine, la única estructura sanitaria italiana que hasta el momento se había mostrado dispuesta a dejar de alimentar a Eluana Englaro, que lleva casi 17 años en estado vegetativo, retiró ayer su ofrecimiento. La decisión final de la clínica es consecuencia de la directiva por la que el Ministerio de Sanidad italiano ha prohibido a todos los centros sanitarios del país dejar de alimentar e hidratar a sus pacientes.
La decisión del Gobierno fue dada a conocer poco después de que el Tribunal Supremo autorizara de modo definitivo al padre de Eluana a dejar morir a su hija, que mantiene activas las funciones vitales pero es incapaz de comer por sí sola.
El 16 de enero de 2009 se informó: Después de días de incertidumbre, la clínica comunicó oficialmente que se ha visto obligada a retirar su ofrecimiento debido a la sobreposición de competencias por parte de las autoridades del país.
Esta "sufrida decisión" se debe a la posibilidad de que el Ministerio de Sanidad pueda sancionar a la clínica, obstaculizando su operatividad y, por lo tanto, poniendo en entredicho "el puesto de trabajo de más de 300 personas".
El padre de Eluana, Beppino Englaro, aseguró que la familia respeta la decisión del centro sanitario, al que dio las gracias por el apoyo que les ha demostrado los últimos meses.    (Rafael Aguiar Guevara. Publicado enero-2009, modificada 12 de febrero de 2009)
 

Morir con dignidad. Declarado día Internacional

La Federación Mundial de Asociaciones Derecho a Morir con Dignidad (World Federation of Right To Die Societies )  de la cual la Asociación que presido Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad es miembro, ha declarado el día 02 de noviembre como el día Mundial del Derecho a Morir con Dignidad. El acto se realizó en Paris, Francia el domingo 02 de noviembre de 2008; en las cercanías de Le Mur pour la Paix (Muro de la Paz) que  es un monumento bastante reciente que está situado en el parque Champ de Mars en Paris desde el año 2000. En el acto se reunieron miembros de las diversas asociaciones mundiales, incluyendo la venezolana, bajo la dirección y coordinación de los directivos de la World Federation of Right to Die Societies, y en el marco de la realización del 17 Congreso Mundial de la Federación. Queda así declarado el 02 de noviembre como el Día MUndial del Derecho a Morir con Dignidad.   (Rafael Aguiar Guevara. Publicado noviembre-2008)

 

Embrión (nasciturus), pre-embrión (concepturus) y el derecho a la vida.

He mantenido, durante ya algunos años, el reconocimiento al derecho a la protección de la vida que el producto de la concepción (desde el momento de la concepción, sus fases embrionarias y el así denominado feto o niño en útero), reconocido como el "nasciturus" (concebido pero no nacido) del Derecho Romano, debe obtener y ser reconocido por el Derecho moderno. En mi opinión, el alcance de tal derecho a la protección del derecho a la vida del nasciturus va más allá y debe lograrse el mismo reconocimiento para el todavía no concebido (concepturus). Parecería muy extraña la defensa de la protección del los derechos de quien todavía no ha sido concebido si no fuese por las aberraciones que, a nivel nacional e internacional, se hace en las clínicas de reproducción asistida, y en detrimento de los "pretendidos derechos" de este embrión que deberá ser formado. Capítulo especial le he dedicado en mi reciente obra, la cual deberá estar a disponibilidad del público en este mes de enero de 2008, a este tema.

Sin embargo, deseo colocar un pequeño comentario que, como consecuencia de la reciente opinión del Tribunal Supremo de Justicia español  (Constitucional 53/1985) en este tema, he conocido. El máximo Tribunal español se ha pronunciado con respecto a la constitucionalidad de la última ley de abortos, ley de plazos, y la ya conocida despenalización de ciertos tipos de abortos..

Sin entrar en el tema del aborto, que no es el objetivo de esa nota, si deseo enfatizar la opinión del Tribunal Supremo con respecto al nasciturus. La inmensa mayoría de doctrinarios en el campo del Derecho no reconocen la cualidad de persona al feto. Mucho menos al no concebido. Posición que definitivamente no comparto.  Pareciera que esta cuestión orienta a una pronta solución. El Tribunal Constitucional español reconoce que no reconoce el derecho a la vida del feto, precisamente por no ser persona, pero, extiende un buen argumento al fundamentar que si bien no se le reconoce el derecho a la vida (como tal) el nasciturus es una vida que merece tutela porque si bien no es persona, tampoco es un "algo". Sí es un "tertium existencial" respecto de la madre y su vida, un bien jurídico, debe estar constitucionalmente protegido.   

Esta ha sido precisamente la posición que he defendido durante años y a lo que he dedicado horas de exposición en foros, charlas, conferencias, y en el capítulo especial de mi reciente obra. No importa si los doctrinarios y juristas decidan reconocer o no la cualidad de persona al feto (nasciturus) lo que en mi opinión constituye un mero capricho de la ficción jurídica. Lo que importa es reconocer la dignidad de la potencialidad de ese ser y como tal debe ser protegido, tutelado.  Protección que debe extenderse también al no concebido (concepturus) cuando, por ejemplo,  (y por nombrar tan solo una de las aberraciones) se intenta implantar un embrión en una madre soltera, negando el derecho del niño a desarrollarse en una familia, por ejemplo, y en detrimento de su derecho a conocer la identidad de sus verdaderos padres biológicos.

El campo es amplio, álgido, complejo. Basa esta nota, con motivo a la fundamentación reciente del Tribunal Constitucional Español para alimentar la curiosidad científica de aquellos interesados en el tema.  (Rafael Aguiar Guevara  publicación octubre-2008)

 

 

Violencia obstétrica y otros nuevos delitos.

En la recién promulgada Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia se tipifican tres nuevos delitos que importa mucho conocer en nuestra área de trabajo.

El primero de ellos, la Violencia Obstétrica, la cual se tipifica en la mencionada ley en su artículo 51. Se define al sujeto activo del delito de forma genérica "al personal de salud" aunque generalmente sea el médico el de mayor probabilidad de incurrir en este tipo de delito. El sujeto pasivo del delito será siempre la mujer embarazada, específicamente la parturienta. El verbo rector y las modalidades de este delito son varias: no atender oportunamente las emergencias obstétricas; obligar a la mujer a parir en posición supina y con las piernas levantadas habiendo la posibilidad para la realización del parto vertical; obstaculizar el apego precoz del niño o niña con su madre sin causa médica justificada, negándole la posibilidad de cargarlo o cargarla y amamantarlo(a) inmediatamente al nacer; alterar el proceso natural del parto de bajo riesgo, mediante el usos de técnicas de aceleración, sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer; practicar el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural, sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer.
La sanción oscila entre multa de 250 U.T. a 500 U.T., debiéndose remitir copia de la sentencia al Colegio Profesional Correspondiente a los fines del proceso disciplinario.

El segundo delito a conocer es la esterilización forzada, contemplado en el artículo 52 (ejusdem) que castiga a quien (sujeto activo genérico) intencionalmente prive a la mujer de su capacidad reproductiva (verbo rector-modalidad referido a la esterilización quirúrgica) sin brindarle la debida información a los fines de obtener su consentimiento libre e informado y cuando no exista condición médica o quirúrgica debidamente comprobada que lo justifique. La sanción es de prisión de dos a cinco años, y de la misma forma será remitido copia de la sentencia al Colegio profesional respectivo para la debida sanción disciplinaria.

 Otro de los delitos de esta nueva ley es el acoso sexual. Se impone sobre todo la probatoria de la condición de subordinación. Es decir, no es exactamente el acto libidinoso o sexual que debe probarse sino cuando estos son dirigidos desde "arriba" cuando media una condición que favorece al sujeto activo del delito; es decir, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente, o con ocasión de relaciones derivadas de la relación profesional. La pena es de prisión de uno a tres años. Explicamos este delito por el interés de conocer la posición de jefe a subordinado; adjunto a interno o residente, médico a enfermera, etc.  
(Rafael Aguiar Guevara. Publicación abril-2008) 

 

Morir con Dignidad: fundada Asociación Venezolana

 El  lunes 06 de marzo de 2006 se constituyó y fundó, formal y oficialmente, la Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad (AV-DMD). Este importante evento, a la vez hecho noticioso, era hasta ahora inédito en nuestro país, quien ingresa a la lista de 38 organizaciones de 28 países del mundo que han constituido asociaciones como la nuestra. Existe gran interés por la noticia especialmente considerando la aparición de nombrados casos a nivel internacional y  específicamente ante la posibilidad de la Reforma del Código Penal que contempla la despenalización de la eutanasia. 
La Asociación ha iniciado actividades informativas y educativas en el pasado mes de Marzo; y su nuevo portal  ha sido iniciado  para consulta de todos los interesados. En www.morircondignidad.org podrán encontrar información interesante y útil en este tema.
La Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad (AV-DMD) está presidida por el Dr. Rafael Aguiar Guevara.
La Asociación ya ha sido reconocida y afiliada a la Federación Mundial de Asociaciones Derecho Morir con Dignidad.
(Rafael Aguiar Guevara. Publicado 06 de marzo de 2006)

 

 

Síndrome del Médico Demandado

Luego de muchas presentaciones, y con motivo a las Jornadas especiales del XXXII Aniversario del Hospital de Coro, decidí publicar el producto de mi experiencia en el litigio profesional de abogado, como defensor de profesionales de la salud, y como consecuencia de la posibilidad, científico-jurídica, que se me ha presentado de agrupar una serie de hechos que son comunes a todos estos profesionales que han sido demandados por mala práctica médica. He decido llamar a este concepto propio de mi creación: el "Síndrome del médico demandado".

La casi totalidad de los médicos demandados que he tenido la oportunidad de atender desde el punto de vista jurídica, manifiestan un conjunto de sucesos que bien vale la pena agrupar. Así lo he hecho bajo el nombre que damos a este título. Por lo general los médicos entran en una fase primaria de "culpa" y los vemos iniciar una fase de investigación, bibliográfica, por internet, consultando a colegas amigos e indagando para obtener respuesta a su pregunta: ¿Qué es lo que he dejado de hacer que hubiese evitado el daño en este paciente? ¿Que hice mal para producir este daño? ¿Ha sido mi actuación acorde con la lex artis médica? Allí comienza este síndrome. Ataca  con mas o menos fuerza, dependiendo de la personalidad del médico y de su probable "culpa" (imprudencia-negligencia) en su actuación. Luego, y como consecuencia de su malestar e incomodidad, producida por la idea de la posibilidad de que sí, el daño al paciente, hubiese podido haber sido producto de su actuación; pero también del proceso mismo, viene una fase de alejamiento de su consulta profesional y hasta de retiro de sus actividades  quirúrgicas, si acaso el médico pertenece a esta área. No es fácil ocultar todos los signos y síntomas de la fase depresiva en la cual entran y de la cual no es fácil salir. Todo ello produce como consecuencia  una evidente disfuncionalidad que se manifiesta en las relaciones interpersonales, amistosas, familiares, laborales e incluso de pareja. He conocido de casos en los cuales hasta el divorcio se hace presente. También he conocido de casos en los cuales enfermedades y síndromes como hipertensión arterial, crisis de arritmias cardíacas, insomnio, etc. se hacen presentes. He visto llorar a médicos durante audiencias en los tribunales penales.   

Dependiendo del mayor o menor grado de preparación del médico, y del mayor grado de "injusticia" (¿por qué a mí?) se aprecia una mayor o menor velocidad de aparición de estos síntomas así como la mayor profundidad de manifestación clínica de los mismos. La deficiencia, falta y detrimento de la autoestima es evidente, y el abandono, hasta del aseo personal, se puede apreciar.

Pero en la medida que el caso avanza y la verdad de su adecuada actuación profesional se evidencia durante las diversas fases del juicio, todos estos síntomas y hechos comienzan a desaparecer y el profesional de la salud inicia, al fin, su positiva escalada hacia una recuperación total. Generalmente he podido apreciar que el médico se recupera y sobrepasa el estatus inicial que se presentaba al iniciar la demanda.

Un factor común denominador ase ha presentado en todos los casos. Desde el primer día, el médico me solicita que, al finalizar el juicio, podamos presentar una contrademanda (lo he denominado demanda reactiva) contra el paciente o víctima por todos los daños morales sufridos. A estos fines los he hecho, en su mayoría, firmarme una hoja donde conste tal solicitud y la he conservado. Después  los largos años que suelen durar estos juicios, y una vez logrado el sobreseimiento de la causa o la sentencia absolutoria,  y cuando el médico ya intenta despedirse en nuestra reunión final, le saco y enseño su original solicitud de contrademanda. La respuesta ha sido unánime: "...no doctor...dejo eso así...ya estoy cansado de tantos tribunales y actos judiciales...olvídese..." La demanda reactiva se ahoga en sí misma. Ya el médico lo que desea es descansar y olvidar que alguna vez ha tenido un problema jurídico.

Obedeciendo a la terminología médica y siendo que "síndrome" significa: conjunto característicos de signos y síntomas patognomónicos de una enfermedad...conjunto de fenómenos que caracterizan una situación determinada...es por lo que he decido denominar, al crear este concepto personal, como "síndrome del médico demandado". Cuando en las múltiples oportunidades que he tenido de presentar este personal concepto en conferencias, o a mis alumnos, en diferentes escenarios, y a medida que avanzo en la explicación del mismo, apoyado con gráficas que este espacio no me permite enseñar, he podido apreciar las caras de los participantes a estas conferencias y casi podría señalar, aun sin conocerlos, pero por su expresión, y a la medida que explico el síndrome, cuál o cuáles de los participantes ya ha o han  pasado por una situación similar.

La creación personal de este concepto ha sido producto de mi doble condición. De no ser médico jamás habría logrado entender como síndrome a este conjunto de similares circunstancias que pude comprobar en los profesionales de la salud a quienes he podido brindar mi apoyo profesional como abogado. Y de no haber sido profesional del Derecho y litigante activo como soy, no hubiese tenido la oportunidad de de comprobar la certeza de lo que me ha llevado a concluir con el aporte al Derecho Médico de un concepto más que, seguramente, los lectores habrán podido comparar a sus experiencias personales. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 23 de junio de 2005)

 

 

Eluana Englaro:
condenada a vivir descerebrada por Tribunal Supremo Italiano

Eluana Englaro, (de 33 años en la actualidad),  sufrió un accidente de tránsito el 18 de enero de 1992. Desde entonces "vive" en estado neuro-vegetativo irreversible; permanece conectada a tubos de alimentación parenteral,  y maniobras de soporte artificial de vida. Como consecuencia de su estado clínico permanece inmóvil, con rigidez y deformidad. Lo que aún es más grave: con la certeza clínica de la irreversibilidad  de su estado clínico.- No hay esperanza de que ella recupere la consciencia. Uno de los hechos lamentables de este caso es que el Tribunal de Apelaciones de Milán ha considerado el hecho de que por existir una lesión cortical con indemnidad de la parte del tallo cerebral, que le permite respirar, no puede considerarse, legalmente, muerta. La Corte de Apelación de Milán resuelve, por Decreto, que el estado de Eluana no es de muerte cerebral; que su control de temperatura permanece intacto, así como su respiración. Por otra parte fundamenta en su decisión que la alimentación por tubo o sonda naso gástrica no es un medicamento por lo que no podría ejercer o alegarse en su favor el derecho a rehusar tratamiento médico.

El padre de Eluana ha permanecido en lucha intentando resolver, por vía judicial, la actual oprobiosa, injusta  e indigna situación. Sin embargo, el Tribunal Supremo recién (20 de abril de 2005)  "dicta Cátedra" al fundamentar su negativa de desconectar los tubos de alimentación en el hecho de que el padre de Eluana no cumple, ni formal ni jurídicamente, los requisitos para solicitar la desconexión de la sonda que alimenta a la hija. No puede, como simple tutor de ella, solicitar la suspensión de los cuidados que sostienen la vida de la joven, al tiempo que faltan resultados específicos sobre la voluntad real de Eluana respecto a la vida y la muerte.

El salomónico fallo del Tribunal Supremo es meramente formal: alega que el padre no tiene, como simple tutor de la hija, la cualidad legítima para solicitar la suspensión de los cuidados que la mantienen "viva".

Cuando le tienen miedo al fondo deciden por la forma.
Mucho me hace recordar las palabras que Ramón Sampedro (caso España) dirigiera a Jueces y Religiosos cuando andaba en la búsqueda de una respuesta judicial para su caso:
¿Que es para Uds. la dignidad?
Y no queda más que repetirnos las palabras finales de su Testamento:
"Srs. jueces, negar la propiedad privada de nuestro propio ser es la más grande de las mentiras culturales
Es un grave error negarle a una persona el derecho a disponer de su vida, porque es negarle el derecho a corregir el error del dolor irracional."
 
Y finaliza Ramón Sampedro en su Testamento:
"No es que mi conciencia se halle atrapada en la deformidad de mi cuerpo atrofiado e insensible, sino en la deformidad, atrofia e insensibilidad de vuestras conciencias.".

 De nuevo, la Justicia, se pronuncia de forma y no de fondo, y solamente podremos esperar que, algún día, toque a uno de estos jueces pronunciarse de esta misma forma, cuando se decida sobre un caso que involucre a su propio entorno familiar. Veremos, entonces, uno de esos acostumbrados y salomónicos  "cambio de doctrina" en la jurisprudencia que la Corte o el Supremo le toque decidir. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 12 de mayo de 2005)
  

 

La muerte de Terry Schiavo NO es eutanasia
Rafael Aguiar Guevara

Los medios de comunicación en general (televisión, radio, prensa, Internet), una vez más, y a reserva de aisladas excepciones, pretendieron manipular una matriz de opinión negativa con respecto al tema de la Eutanasia y el derecho a morir con dignidad al intentar asociarla al trágico y lamentable caso de Terry Schiavo. Incluso, se añadieron las opiniones de los denominados fariseístas  y ortodoxos; éste último, en prensa de hoy 06 de abril de 2005 expresó: (sic) "Lo ocurrido con Terry Schiavo es el argumento más contundente contra la eutanasia y el aborto. Decretar la pena de muerte contra un ser indefenso, dejándolo morir por inanición, bajo el pretexto de la calidad de vida o del pretendido respeto a la voluntad en algún momento expresada, que podría estar por encima del derecho a vivir, aparece ahora en toda su crudeza y nos lleva a formarnos el más exacto criterio del respeto a la vida y la condena de cualquier forma de eutanasia propia... (omissis)" (fin de cita).

La ignorancia  de quien así opina, o quizás su acostumbrada mala  intención al intentar manipular los conceptos y la matriz de opinión merecen aclaratoria. Terry Schiavo fue condenada a una muerte oprobiosa, indigna, cruel e inhumana al sentenciarse que simplemente  debía retirarse el tubo de alimentación artificial y dejarla morir por inanición. Este hecho, que violenta los derechos básicos y fundamentales del ser humano NO constituye ni se asemeja a una muerte digna que es lo que se persigue con la eutanasia.

La eutanasia, además de constituir un acto de expresa voluntad de quien así lo solicita, bajo riguroso cumplimiento de requisitos normados a través de la ley, en los países que así la han aprobado, constituye un aprovechamiento de los adelantos científicos para lograr una finalización del proceso de una vida, condenada por irreversible enfermedad terminal, en fase terminal, a través de medios que permiten la paralización de todas las funciones biológicas de una forma indolora, rápida, y eficaz. La muerte por inanición, simplemente NO es eutanasia.

La aplicación de sedantes, inductores de anestesia, analgésicos potentes (tipo morfina), relajantes musculares y soluciones cardiopléjicas paralizantes de corazón, como las que se usan para detener intencionalmente el corazón en operaciones de corazón abierto), constituye un procedimiento científico que en nada se parece a la muerte lenta, dolorosa, indigna, por inanición, a la cual fue condenada Terry Schiavo, a quien, en mi opinión, se le violaron sus derechos humanos fundamentales con tal decisión jurídica.

Rechazo, por inhumana, cruel, oprobiosa e indigna tal decisión de dejar a Terry morir por inanición con todo lo que ello significa. Pienso que Terry merecía una muerte digna. Convencido estoy que la ciencia podría ofrecerla mejores alternativas al momento de decidir la finalización de la vida. (Decisión tomada por su esposo, que todavía mantenía la potestad de tomar decisiones por Terry de acuerdo con las normativas de USA, y de acuerdo con los criterios manifestados por la misma Terry con anterioridad a los sucesos). No voy a analizar con detalle los criterios  que la eutanasia implica y prefiero referir al lector a mi obra titulada: Eutanasia: mitos y realidades (ver en esta misma Web en la sección de Publicaciones), o en mi artículo denominado Derecho Médico y Reforma del Código Penal: Aproximación a la Eutanasia, publicado en Colección Serie Normativas Nro. 5, Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia (2004).. Pero si debo manifestar que tal procedimiento NO constituye eutanasia y los que así han pretendido relacionarla son aquellos detractores quienes, por ignorancia o mala intención, pretenden confundir y sembrar una matriz de opinión contraria al tema planteado.

En el respeto a la voluntad de cada quien soy creyente de la disidencia y/o diferencia de criterios; pero siempre bajo los rigores de una buena fundamentación. Se cree o no en eutanasia. Se cree o no en la posibilidad de que aquellos que así lo deseasen puedan contar con una alternativa legislativa que les permita, dentro del criterio del principio universal de la libertad y libre albedrío poder tomar sus propias decisiones sin más limitaciones que las que sus propias conciencias y las leyes le impongan, y siempre bajo el respeto al derecho de los demás. Convencido estoy que no se puede ser restrictivos por criterios religiosos, en un país en el cual, constitucionalmente, se tiene el derecho al libre culto y religión; y muy especialmente el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, y en un país en el cual, el artículo 83 constitucional es claro y expreso al determinar que la salud es un derecho "social", fundamental, y parte (inherente, inmanente) al derecho a la vida; por lo que sí, ciertamente, ya no se puede hablar, en abstracto, de vida sin poder referirse a la calidad de vida. Pero de allí, a aceptar criterios manipuladores que intenten confundir la opinión pública para combatir una posición doctrinaria y legislativa ya proyectada, sin fundamentos, es algo totalmente diferente que no se puede, pasivamente, aceptar.

La muerte de Terry Schiavo por inanición NO constituye un procedimiento de eutanasia.    (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 06 de abril de 2005)

 

  

 

Consentimiento Informado: derecho humano fundamental
Rafael Aguiar Guevara

Durante años hemos compartido las enseñanzas y la convicción de la necesidad, por parte del profesional de la salud, de obtener de su paciente, el debido consentimiento informado, legítimamente declarado. El nuevo modelo horizontal de la relación médico-paciente interpone una dinámica participación fundamentada en el principio de autonomía de voluntad y autodeterminación de las personas, que se basa, fundamentalmente, en el derecho de la persona a una información oportuna, objetiva y veraz, para que, en función de esa información, pueda la persona tomar las decisiones que, según su propia y libre convicción, se ajusten más efectivamente a su proyecto vida, a su proyecto salud.

No importa ahora discutir qué se informa, cuánto se informa, cómo se informa, ello dependerá del criterio doctrinario de quienes se ocupan de este tema; aunque es menester precisar que, de acuerdo con el principio contenido en el  artículo 58 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado por leyes especiales (Ley de Ejercicio de la Medicina, Ley Orgánica de Salud, Código de Deontología Médica, y otras) esta información debe ser oportuna, objetiva y veraz. Convencidos estamos que para que la información sea objetiva y veraz debe ser completa, sin sesgos, ni matices que puedan viciar el consentimiento de quien lo otorga.

Lo que sí se constituye en un principio universalmente aceptado es que la omisión del consentimiento informado, cundo se está en la oportunidad de obtenerlo del paciente, constituye una grave violación de sus derechos, capaces, según la jurisprudencia de algunos países, de producir derecho a compensación económica, independientemente del daño, y de la actuación del profesional de la salud.

Pero más allá de constituirse en una grave violación del derecho de la persona, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo español, ha vuelto a elevar el consentimiento informado a la categoría de derecho humano fundamental, consecuencia necesaria de los derechos a la vida, a la integridad física, libre desenvolvimiento de la personalidad, y a la libertad de conciencia; principios reflejados en los artículos 43, 46 num.3), 20 y 61 de nuestra Constitución. Se trata de un derecho a decidir por sí mismo en lo que se refiere a la propia vida y a la propia persona.

Expresa la sentencia que cada vez y con mayor frecuencia los tribunales de justicia son más sensibles a la manera de exigir un consentimiento informado completo, máxime si se trata de intervenciones denominadas satisfactivas donde se impone además un criterio de opus, de resultado más que de una obligación meramente de medios. El alto tribunal señaló que el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos.   (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 18 de noviembre de 2004)

   

Derecho Médico y reforma del Código Penal
Rafael Aguiar Guevara

Con motivo a la presentación del Proyecto de Reforma del Código Penal adelantado por el Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, desde la Sala Penal del  Tribunal Supremo de Justicia, y recientemente aprobado por la Sala Plena de esta magno Tribunal, se nos hace necesario analizar la tipificación de delitos que de forma codificada se presenta en dicho proyecto.

Previo a la mención de estos delitos debemos señalar que todos ellos están regidos por un común denominador: la intencionalidad, el dolo, dejando la discusión de los delitos de culpa (homicidio y lesiones culposas) para otra oportunidad.

Algunos delitos quedan tipificados en el Título XII, al referirse a los delitos contra la Salud Pública y la Seguridad Social. Título que comprende cuatro capítulos, a saber: Capítulo I, referente a las afectaciones a la salud Pública, donde se contemplan delitos como (art. 793 al 806): infracción a las medidas sanitarias, propagación de enfermedad, por sí o a través de difusión de gérmenes; contagio de enfermedades de transmisión sexual (blenorragia, sífilis, chancro blando, linfogranuloma, clamidias, herpes, tricomonas, virus de papiloma humano); propagación de HIV/SIDA, mediante contacto sexual o por donación de sangre; propagación de virus de hepatitis B, C, D, mediante contacto sexual o donación de sangre; omisión de denuncia por parte del médico de enfermedad de notificación o denuncia obligatoria; falsificación, adulteración, distribución imitación, alteración envenenamiento de sustancias, alimenticias o medicinales, u otros productos del comercio, y que se hagan especialmente sensibles y nocivas a la salud de las personas; expendio y venta de medicamentos alterados, vencidos, adulterados, deteriorados.    

En su Capítulo II,  art. 807 al 810,  se tipifican los delitos relacionados con el uso de sangre u órganos humanos, y especialmente referidos al uso ilegal de sangre humana y sus componentes, aprovechamiento o lucro en la obtención de órganos para transplantes y califica al profesional de la salud participe en la remoción de órganos de donante vivo o muerto, a sabiendas que los mismos serán objeto de transacción comercial. Pienso que el proyectista ha quedado corto en estos cuatro artículos, especialmente si tomamos en cuenta que en la legislación comparada, y en relación con transplantes de órganos pueden existir un mayor número de conductas delictivas.   

En su Capítulo III, art. 807 al 810, se contemplan los delitos contra la seguridad social; especialmente referidos a la defraudación a la seguridad social, la administración Pública especial en este sector d salud,  y a los subsistemas de salud y de pensiones. Llamo la atención al particular detalle que estos artículos quedan articulados a las violaciones a las disposiciones de la Ley que Regula el Subsistema de Salud; y siendo que la misma está drogada desde hace años y luego de la promulgación de la Ley Marco de Seguridad Social (Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social) todavía la Asamblea Nacional no ha sancionado ninguna Ley que regule el Subsistema de Salud, por lo que no entendemos como el proyectista pudiese tipificar delitos por violación a normas inexistentes. A reserva que la Comisión del Proyecto conociese el contenido del proyecto de la Ley que Regula el Subsistema de Salud, aún no pasado a la Cámara para su primera discusión y a reserva igualmente que tal proyecto quede sancionado tal y como se encuentre desarrollado en estos momentos.

En Capítulo IV, art. 819 al 834, se contemplan los delitos referidos a la manipulación genética, clonación, fecundación y tráfico de embriones y gametos; inseminación artificial no consentida; producción de armas biológicas; daños a la diversidad biológica; acceso no autorizado a recursos genéticos; daños a la salud humana causados por actividades ilegales de investigación científica o desarrollo tecnológico.

Llamo la atención al lector que otros delitos relacionados al profesional de la salud se encuentran tipificados en otros capítulos  del mismo proyecto: ejercicio ilegal de la Medicina; intrusismo (sancionado por vez primera, toda vez que antes se encontraba tipificado en e Código de Deontología Médica pero sin sanción) tanto por su anuncio como por el ejercicio (art. 703, 704); violación (art. 250); divulgación del secreto profesional (297); estafa (534); a reserva en este último caso de la tipificación del delito contra la actividad aseguradora en el cual puede incurrir el médico y que se encuentra tipificado en la Ley sobre Empresas de Seguro y Reaseguro, que a pesar de la medida innominada dictada por el Tribunal Supremo de Justicia que deja sin efecto, erga omnes, todo su articulado, mientras se decida el fondo de la causa, queda en vigencia la Ley anterior que también califica especialmente este tipo de fraude contra las empresas aseguradoras y/o contra el asegurado.

A pesar de constituir un avance existen muchas otras materia no reguladas que deberían ser incluidas en este Código, por lo que adelanto un trabajo que presentaré a la Comisión Mixta de reforma del Código Penal en la Asamblea Nacional, a los fines de contribuir en la Codificación presentada en el proyecto y que, evidentemente, puede ser mejorada: Tan sol un ejemplo: en Medicina Asistida por Tecnología Informática y Comunicación, telecirugía, portales cibernéticos de salud, cirugía robótica, etc. se han logrado grandes avances pero también hechos irregulares que precisan ser definidos; de igual manera en medicina y cirugía cosmetológica; reproducción; etc.       

Tratamiento y análisis especial dedicaré a la eutanasia y al aborto que se encuentran, bajo ciertas circunstancias, despenalizados en el Proyecto de reforma del Código Penal.  (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 28 de septiermbre de 2004) 

 

 

Terapéutica Jurídica:  un nuevo modelo de enseñanza  
Dr. Rafael Aguiar-Guevara

 

 

El lema central del II Congreso de la Asociación Venezolana de Derecho Médico se convirtió en pilar fundamental de ese evento y nos orienta hacia el cumplimiento de directrices y políticas encaminadas al estructuramiento de un nuevo modelo de enseñanza en el marco de la responsabilidad legal médica en general y de todo lo relativo al Derecho Médico y Sanitario en lo particular.

Los avances que, en ciencia y tecnología, se han evidenciado y puesto en marcha a nivel mundial nos obliga a considerar si acaso estas innovaciones pueden o deben estar, en alguna forma, regulada o controlada por normas éticas, deontológicas y/o legales que intenten asegurar el necesario cuidado y defensa de los derechos de, quien en definitiva, es le receptor de los resultados de estos avances: el paciente.

Para lograr el necesario sustrato sobre el cual podamos erigir nuestra disertación, creo, se hace imprescindible demarcar la naturaleza jurídica de nuestra relación médico-paciente a la luz de la doctrina y jurisprudencia actual. Conocemos bien, ha sido materia de la enseñanza de este nuevo modelo de terapéutica jurídica que impera el lógico y aceptado modelo horizontal de la relación médico-paciente según el cual, dos personas de Derecho, amparadas y tuteladas por el Derecho, ponen en juego una relación completamente dinámica, integral, participativa, fundamentada en el ejercicio del más bello y sagrado derecho del ser humano, cual es: el principio de la autonomía de voluntad y autodeterminación.

El paciente, salvo materia de orden y salud públicas, tiene el completo derecho de decidir la aceptación o no de los procedimiento diagnósticos y terapéuticos sugeridos por el médico, dentro del criterio científico prevaleciente; este derecho no puede ser abrogado por la sociedad en tanto y en cuanto no  lesione el derecho de los demás (principio limitante del daño).  Del principio de la autonomía de voluntad y autodeterminación nacen las respuestas que la terapéutica jurídica nos ofrece en el entendimiento y soluciones de los conflictos que se presentan como derivadas lógicas consecuenciales, de orden jurídico, de esta relación entre médico y paciente.

Se estructura la enseñanza del Derecho Médico y Sanitario hacia objetivos claramente definidos. Por una parte,  bajo el esquema de este nuevo modelo de enseñanza, se alecciona al profesional de la Medicina que de su relación médico-paciente, y lejos del manto sagrado de protección al cual se encuentra acostumbrado a desempañarse, se derivan consecuencias jurídicas por sus actos diagnósticos o terapéuticos realizados, bien sean éstas de índole civil, penal, laboral, administrativos, etc. Por la otra parte, enseñamos al profesional del Derecho que no todo los daños que pueden ser apreciados como consecuencia de un acto médico se corresponden obligadamente a la conocida mala práctica médica. Se intenta, en definitiva, buscar un polo de equilibrio en la relación y rescatar lo valores bioéticos del ejercicio profesional de la salud  a los fines de cumplir, con excelencia, el derecho fundamental de las personas referidos al derecho a la salud y a la atención de esa salud, dentro de un marco conceptual de la salud holística y una atención médica integral, idónea; garantizadora, al menos, de la puesta en marcha de los mejores criterios metodológicos orientados hacia el mayor bienestar físico, social, psíquico, familiar, laboral, social, ecológico, ambiental, de los individuos.

Pero se nos hace evidente que la enseñanza de este nuevo modelo de terapéutica jurídica debe estar asistido por una serie de normas jurídicas y de preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regulan la actividad del médico con motivo de su profesión, regulando la relación médico-paciente, las consecuencias derivadas de la misma, estableciendo así los pilares fundamentales de la responsabilidad legal médica en general; y es así como definí, en el año 1955, al Derecho Médico; siendo en fecha posterior, 1999, cuando apreciamos la connotación específica académica cuando se le considera como  una rama especial del Derecho.       

Así las cosas,  entendemos la imperiosa necesidad de avanzar en la terapéutica jurídica y establecer las bases de este nuevo modelo de enseñanza. Desde la promoción y realización de conferencias, talleres, sesiones de discusión, simposio, congresos, etc. se expande a nivel nacional, desde hace ya algunos años, programas educativos en esta área y que han servido de preámbulo a la Asociación Venezolana de Derecho Médico; asociación civil, sin fines de lucro, de carácter científico-jurídica, cuyos objetivos contempla, entre otros, la labor de educación y de enseñanza del Derecho Médico, así como la promoción de su estudio, del análisis y consideración de todos los avances científicos y tecnológicos; sin olvidar la necesidad de regulación, a través de las normas sustantivas del derecho, en cada uno de estos nuevos relevantes campos.

En sus objetivos, la Asociación Venezolana de  Derecho Médico mantiene estrechas relaciones con asociaciones y sociedades similares a nivel internacional, incluyendo a la Asociación Mundial de Derecho Médico (WAML) de la cual, siguiendo sus directrices y sugerencias, complementa sus planes de desarrollo en este nuevo modelo de enseñanza.

Pero necesario es comprender que nuestros estudios y enseñanzas no verían materializada su eficacia y eficiencia sino a través de verdaderos programas de participación legislativa mediante los cuales se pueda contribuir en el engrandecimiento y aprovechamiento de las ciencias y la tecnología en función del bienestar del paciente, y el aseguramiento a la colectividad en general del completo respeto a sus derechos e intereses.

Por ello, temas como: telemedicina, @-salud, Medicina Asistida por Tecnologías de Informática y Comunicaciones (MATIC), cibercirugía; técnicas de reproducción asistida, tratamiento regulatorio y de control de embriones, manipulación genética, genoma humano, clonación;  historia clínica e informática sobre las bases de los principios de la confidencialidad y privacidad; medicina en el privado de libertad, incluyendo no solamente al régimen penitenciario, sino también a otros privados de libertad: paciente geriátrico abandonado en asilos, paciente psiquiátrico, combatientes en tiempos de guerra; Medicina y derecho a la salud en los grupos llamados minoritarios o vulnerables (HIV/SIDA por ejemplo); transplantes de órganos y materiales anatómicos en seres humanos; asistencia médica al final de la vida: medicina paliativa, derecho de no resucitación, eutanasia y otras órdenes de avanzada; Medicina anticipatoria, complementaria y alternativa; aborto en sus diferentes modalidades; Medicina ecológica, ambiental y espacial; violencia en salud; entre otros tantos temas se constituyen en verdaderos retos  para la terapéutica jurídica y se eleva como estandarte  en este nuevo modelo de enseñanza.

Amplísimo campo académico que, aunado a la enseñanza de la bioética, deontología y del Derecho Médico y Sanitario, en su contexto general, se convierte para nosotros en una necesidad para este nuevo milenio que nos obliga a luchar sin descanso hasta lograr la implantación de ajustados programas científico-jurídicos en todas nuestras escuelas de Medicina y Derecho, tanto a nivel de pregrado como a nivel de postgrado.

La presencia activa, dinámica, y eficaz de la World Association for Medical Law (WAML) representada, en este Congreso,  en la persona de su Presidente, el distinguido Profesor Amnon Carmi, es para nosotros una confirmación que nuestros sueños de desarrollo del Derecho Médico en Venezuela se encuentran materializados y con todo fervor anunciamos el desarrollo de múltiples reuniones con diferentes sectores de la Medicina y del Derecho, e incluso de la comunidad, que apuntan con certeza hacia la materialización de la terapéutica jurídica como nuevo modelo de enseñanza,  para enfrentar, racionalmente y si  temor, los retos que este nuevo milenio nos depara, especialmente considerando la sorprendente velocidad en los avances científicos y tecnológicos, específicamente aquellos relacionados a los aspectos inherentes de la salud, y cuya enseñanza se constituye en el pilar fundamental de nuestras actividades; pero sin olvidar,  es mi profunda convicción, que solamente desde, y a través de, el rescate de los valores y principios bioéticos del ejercicio de las profesiones de la salud podemos concluir en una normativa legal propia y adecuada que sirva de forma universal, sin exclusiones, solidaria, y participativa, a toda aquella comunidad de personas de quien alguna vez en el tiempo habíamos ganado la fe y la confianza y que hoy en día se encuentran perdidas en el olvido del reconocimiento de sus derechos: el paciente, de quien la terapéutica jurídica, como nuevo modelo de enseñanza, nos impone a conocer, no como el objeto sino como el más importante sujeto de la relación médico-paciente.

Debemos estructurar programas educativos completos e integrales que permitan, a mediano plazo, converger ambas profesiones en una sola materia: Derecho Médico y Sanitario, haciendo uso teórico y práctico del arsenal bibliográfico nacional e internacional que, en forma directa e indirecta, se pueden lograr, incluyendo los avanzados espacios cibernéticos que nos permiten consultar doctrina y jurisprudencia nacional e internacional en apenas unos minutos de cada día.

En los actuales momentos, además de temas aislados incluidos en el temario de la Medicina Legal, se imparte docencia especializada en Derecho Médico a nivel de la Escuela de Postgrado de la Universidad Católica Andrés Bello, en el marco del Postgrado de Gerencia de Servicios de Salud; cátedra de la cual me ha tocado la responsabilidad de ser profesor fundador desde 1998.

Desde tiempos anteriores ya veníamos entregando docencia en la forma de jornadas, seminarios, talleres, conferencias, congresos. La semilla sembrada con la publicación de mi primera obra: Derecho Médico en Venezuela, ha servido de invitación que ha sido correspondida con otras publicaciones temáticas. Al viajar por el país compartiendo estos temas puede uno dar cuenta de forma indubitada que el Derecho Médico se ha consolidado en el país. Diversas cátedras ya se integran a nivel nacional; en cada congreso científico ya se incluyen los temas de la bioética y del derecho aplicado al área de la salud; ya conversar de Derecho Médico no es tan utópico como en un inicio se hubiese pensado.

Pero el reto hacia el nuevo milenio es exageradamente comprometedor; los avances científicos y tecnológicos avanzan cruzando nuevas fronteras y el Derecho Médico debe, obligadamente, en defensa de los intereses de las personas, de los pacientes, de los profesionales de la Medicina, de la ciencia misma, debe seguir los gigantes y cibernéticos  pasos que la ciencia, en su incontrolado avance, está marcando en nuestro planeta; y no lejos de presentar, junto a los beneficios de estas nuevas tecnologías, su consagrada e inevitable dosis de consecuencias y perjuicios. Quizás no existe momento más conveniente para recordar las palabras de  Pedro Lain Entralgo cuando expresa:

El  hombre  puede   hacer  más de  lo  que  debe   hacer,
y  en  consecuencia,
no  debe   hacer  todo  lo  que técnicamente  puede   hacer

        

Es por ello que la terapéutica jurídica, en el establecimiento de su nuevo modelo de enseñanza, debe llamar a la conciencia, la participación,  la corresponsabilidad, integralidad y solidaridad de todos los doctrinarios, científicos, juristas, bioeticistas, y afines, con el objeto de consolidar una estructura  única  que permita, al pasar de los años, convalidar el pensamiento de Louis Pasteur, en 1888 al expresar que:

…de ésto podemos estar seguros:
la ciencia obedeciendo la ley de la humanidad
trabajará siempre para engrandecer
las fronteras de la vida ...

(Rafael Aguiar Guevara. Publicado 08 de noviembre de 2002) 

Aprobada, con restricciones, fecundación asistida en Italia
Aceprensa, Diego Contreras 17 diciembre 2003.

 

Roma. El Senado italiano dio luz verde a la ley de fecundación asistida en una votación que tuvo lugar el pasado 11 de diciembre, casi un año y medio después de que el proyecto hubiera superado el examen de la Cámara baja (ver servicio 95/02). Como ya ocurrió entonces, el voto traspasó las fronteras de los partidos: votaron a favor no solo los senadores de la coalición de centro-derecha que gobierna el país sino también algunos de la oposición. Y también se han opuesto a la ley representantes de los partidos que forman la coalición de gobierno.

La ley, aprobada por 169 votos a favor frente a 92 en contra y 5 abstenciones, es la primera regulación de la materia en Italia. Reserva estas técnicas a parejas –casadas o convivientes estables– de sexo diferente y en edad fértil (se rechazan las madres-abuelas), no admite la fecundación heteróloga (con gametos de terceros), fija en tres el número máximo de óvulos que se pueden fecundar (que deberán ser implantados de inmediato y juntos, ya que no podrán ser congelados) y establece que no se hagan diagnósticos sobre el embrión antes de implantarlo. Prohíbe asimismo la experimentación con embriones.

El debate político y periodístico que ha rodeado la aprobación final en el Senado calcó lo que ya se había visto con ocasión del paso por la Cámara de Diputados. Los opositores han interpretado el resultado como un “triunfo católico” e incluso como un “regalo al Papa”. Se critica que “los católicos quieran imponer por ley opciones que se refieren a su propio credo”, pero no se tiene presente que las opciones contrarias responden a otros credos y que países de minoría católica como Noruega y Suecia han adoptado en parte los mismos criterios.

En la misma línea, algunos críticos sostienen que “el Estado no puede dictar leyes que tienen que ver con la conciencia de las personas”, pero –dejando al margen que es una recomendación que se olvida en otras circunstancias– en este caso las decisiones no se acaban en el ámbito personal, sino que afectan también a terceros y a la misma sociedad. Tampoco han faltado las argumentaciones emotivas sobre el “derecho a tener un hijo”, apoyadas por algunos expertos que llevan a cabo estas técnicas, sobre todo en centros privados. Otro elemento del debate ha sido la pretensión de circunscribir todo lo relacionado con la fecundación asistida al ámbito de la militancia feminista, de modo que quedarían desautorizadas de entrada otras consideraciones.

Si la novedad no han sido los argumentos, sí que hay que buscarla en los posibles efectos políticos. El apoyo que la ley ha recibido por parte de Francesco Rutelli, antiguo alcalde de Roma y líder de “La Margarita”, uno de los grupos de que integran la coalición de oposición (“El Olivo”), ha provocado serias tensiones en el centro-izquierda. “No apruebo la pretensión de fabricar hijos a discreción”, había declarado Rutelli, al tiempo que calificó de intolerantes las críticas que le habían dirigido sus compañeros de coalición, especialmente los “Democráticos de Izquierda”, herederos del antiguo Partido Comunista Italiano.

Con la aprobación de la ley, Italia pone fin a la falta de legislación en este sector, pero no está claro que su aplicación vaya estar ausente de problemas. Y no solo porque los opositores comienzan a hablar de promover un referéndum, sino también por el efecto que en la opinión pública podrán causar aspectos fácilmente explotables, como la promoción de viajes a otros países con legislación más permisiva o las consecuencias prácticas de las restricciones previstas por la ley. (Rafael Aguiar Guevara) 

 

 

Secreto médico: grave violación
Rafael Aguiar Guevara

 De  conformidad con el artículo 46 de la ley de Ejercicio de la Medicina todo aquello que llegue a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico. El secreto médico es inherente al ejercicio de la  Medicina y se impone para la protección del paciente, constituyendo una comunicación privilegiada inviolable y el profesional médico está en la obligación de guardarlo.

Desde hace un tiempo, este secreto médico se viene violentando impunemente cuando, por los medios de comunicación social (TV, radio, prensa), profesionales de la Medicina declaran abiertamente sobre el estado clínico de personas, y sobre lo que en realidad es una información privilegiada del paciente; siendo estos profesionales lo que,  contraviniendo las normas legales y deontológicas, declaran sobre el estado clínico de sus pacientes, llegando, incluso, en casos más graves, hasta permitir que los medios de comunicación,   lleguen a filmar y transmitir la imagen de estos pacientes, constituyendo también una flagrante violación de los derechos humanos, especialmente aquellos referidos al derecho de la confidencialidad, intimidad, honor, privacidad, etc., y muy especialmente cuando estos pacientes son menores de edad protegidos, de manera muy particular, por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

En los actuales momentos,  médicos forenses y médicos particulares  han declarado abiertamente por los medios de comunicación social sobre el estado clínico de personas, públicas o no,  mayores y menores de edad, heridas o muertas en manifestaciones públicas, algunas recientemente detenidas, violentando el derecho a la confidencialidad y privacidad, violando el secreto médico y aun más, permitiendo, con la información indiscriminada, la colocación de estas personas en una situación de riesgo particular al permitirse que extraños puedan conocer en qué forma pueden amenazar el estado de salud de estas personas por la imprudente acción de quienes,    por mandato de la ley o por disposición de la persona en cuestión, han sido llamados a su reconocimiento médico, diagnóstico y tratamiento; y quienes, en el mejor de los casos, solamente están eximidos de sanción alguna al permitírseles informar, con discreción y exclusividad, a las autoridades judiciales debidamente constituidas.

De la misma forma, vemos con preocupación como profesionales de la Medicina, Jefes de Servicio, e incluso Directores de Instituciones Públicas y Privadas de Salud,  permiten  a reporteros, camarógrafos, y demás personal de los medios de comunicación social,  entrar, filmar y transmitir imágenes, en vivo, desde las propias salas de atención médica y/o de hospitalización, incluso durante el acto médico, de pacientes de quienes no se ha obtenido ningún consentimiento, constituyendo una grave falta a la moral médica,  violentándose así la norma contenida en el artículo 136 y 20 del Código de Deontología Médica, al permitir a personas extrañas a la profesión presenciar, innecesariamente, actos médicos, quirúrgicos u obstétricos; así como permitir la exhibición al público profano de aquellos actos médicos, quirúrgicos u obstétricos que hayan fotografiado o filmado.             

A reserva de las sanciones disciplinarias que deben ser impuestas por los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos, constituye delito penal, tipificado en el artículo 190 del Código Penal todo aquel que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación pueda causar algún perjuicio, y lo revela, no obstante, sin justa causa, será sancionado con prisión de cinco a treinta días. Convencido estoy que ningún médico o medio de comunicación social podrá invocar el derecho a información porque se trata aquí de una información, comunicación privilegiada, protegida por la Constitución y la leyes; así como tampoco podrá excusarse diciendo que la justa causa de la revelación del secreto médico  lo constituye la noticia y/o el medio noticioso.  (Rafael Aguiar Guevara) 

Derechos Humanos: 
impune violación del derecho a la salud
 
Rafael Aguiar Guevara

Más allá de cualquier diatriba política; lejos de cualquier subjetividad conceptual  y respondiendo a una necesidad moral, de conciencia profesional, debo expresar lo que, en mi convencida opinión, se configura, en la conmoción actual de nuestro país, como una flagrante e impune violación de los derechos humanos, y muy especialmente el referido a la salud como derecho social fundamental del ser humano e inmanente al derecho a la vida misma del cual, hoy en día, no puede fragmentarse ni separarse. Entiendo que el derecho a la vida y la salud están tan estrechamente configurados que no se puede, simplemente, hablar hoy  de salud y de vida, sin poder referirnos obligadamente a lo que se erige como un proyecto de vida, y el cual no se conforma con un sustrato abstracto referido al mayor estado de bienestar físico, mental y social de un individuo, sino que, más allá del positivismo legal, se debe aceptar como un proyecto de vida configurado y erigido sobre la calidad de la vida misma y del derecho a  la salud fundamentado en la expresión, no solamente individual, sino además colectiva,  que conlleva a un producto de la determinación social, de la sociedad, del colectivo, en función de las mejores condiciones biológicas, psicológicas, sociales, culturales, de alimentación, educación, ambientales, laborales, recreación, deporte, pensamiento, circulación, culto, etc. de un individuo; así como en función al derecho de  acceso, de ese individuo, a los diferentes bienes y servicios que un Estado, a través del colectivo, debe garantizar a las personas, a los fines de la determinación del libre ejercicio del derecho a la vida y a la salud.     

Entendido en esta forma, veo, con gran  preocupación, como desde una oficina cualquiera se le impone, ad libitum et ad irato,  actualmente al ciudadano venezolano, cada día, un verdadero estado de excepción, con suspensión de las garantías individuales establecidas en nuestra Constitución, en  Convenios y Declaraciones Internacionales en materia de Derechos Humanos, reflejada en una impune y  flagrante violación  de los más básicos derechos individuales que, en su conjunto, configuran nuestro consagrado derecho a la vida y a la salud. Estado de excepción, de suspensión de las garantías constitucionales impuestos por particulares, que, por lo demás, carecen de legitimidad en su acción, entendida tal ilegitimidad por su carencia de imperium, de virtud legal, de atribución legal o constitucional, para imponer tal restricción. 

Recordemos que este derecho a la salud se entiende desde dos perspectivas; a) como un derecho individual, personal, negativo, mediante el cual el Estado y sus particulares  (la sociedad) deben abstenerse de actos o conductas que menoscaben la salud de las personas, desde el modo integral, holístico,  de su concepción; y b) como un derecho social, positivo, mediante el cual el Estado  debe garantizar  a los ciudadanos su derecho a la atención a la salud; es decir, el derecho a la atención médica.  

Por otra parte, convencido estoy que, al defender el principio de autonomía de voluntad y autodeterminación como fundamento del ejercicio pleno del derecho a la salud y a la vida, defiendo, de verbo ad verbum, en su momento, el actuar de las personas en una sociedad bajo el principio universal de la igualdad, que nos invita a ejercer nuestros derechos, al máximo, en tanto y en cuanto el ejercicio de tal derecho en lo individual  no afecte, menoscabe, impida, el ejercicio pleno de los derechos del resto de las individualidades de una comunidad, de un colectivo, determinados. Ningún derecho humano, ningún derecho constitucional, puede ser ejercido en forma alguna que limite el ejercicio del derecho de los demás, bajo este principio  universal de la igualdad.  Por tanto, el  derecho a la vida, el derecho a la salud, no puede ser abrogado por una parte de la sociedad que pretenda, en ejercicio de sus derechos, socavar la independencia del derecho a la salud, de la otra parte de esa sociedad;  y menos aún, poner en peligro la vida  misma.

Lo que parte del colectivo no termina de aceptar es que ningún derecho humano, ningún derecho constitucional es totalmente absoluto. El ejercicio pleno de cada uno de los derechos humanos y garantías  constitucionales se ejerce dentro de un campo de limitación y restricción propia, natural, lógica, intrínseca. Todos tenemos el derecho a la circulación, dentro de los limites de ley; es decir: se necesita una matrícula, un certificado de conducir, la prohibición de circular a velocidades mayores que las establecidas en la ley; etc. El derecho a la educación puede ser ejercido plenamente con la restricción de que los domingos son días de descanso y se debe respetar el derecho a descanso de maestros y profesores; o que independientemente de ser una institución pública o privada de educación, se  impone la obligación de registro, de matricula y de cumplir con los preceptos e imposiciones de cada institución en particular. Se tiene un derecho a  la libertad de expresión; pero no por ello se puede decir, calamo currente, en el vocabulario que se desee, todo aquello que se  le antoje a quien intenta ejercer tal derecho, so pena de sanciones establecidas en las normas legales de cada país; pero,  por el hecho que el Código Penal y el Civil   impongan sanciones o responsabilidades  por los dichos y expresiones no quiere decir, de forma alguna, que se ataca o se  limita el derecho a la libertad de expresión. Incluso, el derecho a la vida misma no es tan absoluto. Se expresa en Convenios, Derechos, y en la propia Constitución que el derecho a la vida es inviolable y nadie puede imponer la pena de muerte; sin embargo, se puede matar en legítima defensa; practicar un aborto terapéutico, botar un embrión no reimplantado a la basura, sin que se pueda imponer sanción penal alguna, porque tales excepciones de relatividad al derecho a la vida quedan contempladas en la norma sustantiva penal (antijuridicidad: causas de justificación). 

Es por ello que,  de forma individual, debe  respetarse el derecho de cada ciudadano a expresar su libre opinión; que  ejerza el derecho de protesta; de manifestación; pero siempre dentro del respeto mutuo de libertades que, dentro de una comunidad jurídica, se ha convenido en realizar, para un momento y lugar determinados. Así las cosas, cualquier acción u omisión del Estado, y/o de los particulares que vaya en detrimento del derecho a la vida y a la salud, debe ser amparado, tutelado jurídicamente, tanto por los órganos jurisdiccionales como por aquellos organismos, nacionales e internacionales, que se autodenominan defensores de los derechos humanos.

La paralización en nuestro país de la industria petrolera, con todas sus consecuencias inmediatas, mediatas y tardías, traducidas en el colectivo, de forma directa, en la escasez de combustible impide el ejercicio del derecho a la libre circulación; que trae, a su vez y modo, como consecuencia, el detrimento de la capacidad de los individuos de trasladarse, por sí mismo, o por ambulancias, a los centros privados y/o públicos de salud, que a su vez se ven disminuidos en la capacidad de abastecerse, de insumos, medicamentos, alimentos, personal, etc. por la misma falta de combustible, poniéndose en riesgo la calidad y posibilidad de la atención médica al enfermo. De la misma forma actúan los llamados "trancazos"  (colocación de vehículos, objetos,  y personas en calles, avenidas y autopistas, para impedir totalmente la circulación vehicular). Consecuencia de estos trancazos conocemos de  personas verdaderamente enfermas que no han podido acceder a las instituciones de salud en un momento determinado; consecuencia de lo cual ya se conoce, incluso, de personas fallecidas durante la realización de algunos de estos actos. La misma consecuencia de acción es la devenida de las marchas  múltiples que ocupan, de forma simultánea, durante horas, diferentes vías principales y accesorias, de una ciudad. Se impide el derecho de libre circulación impidiéndose, en consecuencia, el derecho de las personas a la atención médica.         

Pero lo que es más grave aún lo constituye el hecho de la paralización de los servicios de atención médica (públicos y privados). No solamente se coloca el médico en una posición completamente reñida con la ética, la deontología y los valores morales fundamentales e inmanentes a su ejercicio profesional; sino que además se incumplen las estipulaciones contractuales de aquellas personas que han convenido la contraprestación de un servicio de atención médica, directamente con el médico y/o  a través de empresas de seguros y de compañías de medicina prepaga, quienes, habiendo cobrado los emolumentos estipulados, no cumplen ahora con la necesaria y convenida contraprestación de atención y servicios médico-asistenciales , violentándose, no solamente el derecho a la salud y a la atención médica, sino que además se infringe con  un vínculo jurídico previamente establecido, de cuyo incumplimiento se hará responsable  a dichos médicos, empresas e instituciones  privadas de salud a la obligación de reparación, indemnización, compensación, por los daños y perjuicios, por el incumplimiento, retraso, o mala ejecución de las cláusulas contractuales consentidas en el Contrato de Asistencia Médica establecido entre las partes; sin poder alegar, en mi opinión, y como se ha intentado hacer  creer por los medios de comunicación, la causa fortuita o de fuerza mayor, porque han sido ellas, las instituciones privadas prestadoras de servicios de salud, las empresas aseguradoras, las de medicina prepaga, y los propios médicos, los que, a motu proprio y contra legem,  han decidido, voluntariamente, plegarse a la paralización general de actividades en el país, impidiendo así el derecho de los pacientes a la oportuna e idónea atención médica; bien se trate de primeras consultas bien en el caso agravado de necesidad de controles y/o tratamientos sucesivos a los ya iniciados con anterioridad; así como tratamiento y seguimientos posteriores de rehabilitación.

Paralización de servicios médico-asistenciales que impunemente se propagandean como una gran acción frente al cómplice silencio de las así llamadas representaciones gremiales y científicas (Federación Médica Venezolana, Colegios de Médicos, especialmente en Área Metropolitana de Caracas, sociedades científicas gremiales, sociedades científicas de clínicas privadas, etc.) quines ahora se centralizan en esfuerzos de crear un ambiente de guerra, pareciera ante una predeterminada  gran tragedia,  y jugar  imprudentemente a la medicina del desastre en vez de planificar las correctas y debidas acciones para mantener las actividades de atención médico-sanitarias y emplear, gerencialmente, los recursos e insumos existentes en vista a procurar la atención de servicios esenciales y de cuidado continuo que siguen necesitando los pacientes en los diferentes centros de atención médica del país.  Mientras paralizan los diferentes centros de atención (públicos y privados)  de salud del país, utilizan los mismos (especialmente los públicos paralizados) y sus locales para planificar el oprobioso juego de la medicina del desastre, creando así un ambiente de terror psicológico ante la población y mermando así, con una conducta errada, el derecho a la salud integral de la población general. De la mima forma vemos con tristeza y preocupación como los médicos unen esfuerzos para paralizar servicios públicos de atención de salud (ambulatorios y hospitales metropolitanos, por ejemplo) pero se utilizan insumos, ambulancias, grandes hospitales de campaña, y profesional médico y paramédico para acompañar marchas  de carácter político. 
Medicina del desastre (o desastrosa medicina) que incluye, como ya hemos conocido, la gran preocupación por la millonaria inversión y  aprovisionamiento de las conocidas
"bolsas negras" en hospitales públicos metropolitanos en vez de preocuparnos por un mensaje de ética profesional, de paz, de convalidación de los principios de beneficencia, de no maleficencia, de atención médica integral  sin discriminación; diferenciación de clases sociales en la atención médica que ya ha sido denunciada en varias oportunidades.     

La concomitante paralización de las farmacias que impiden el acceso a los tratamientos necesarios; bien sea en la modalidad de cierre total o en la deshonrosa paralización parcial con la venta disminuida y de largas colas en la atención restringida por ventanillas); paralización de servicios de rehabilitación; la paralización de bancos y entidades de ahorro, por impedir a los ciudadanos el acceso a su propio dinero que necesitan para cancelar la consulta médica y tratamientos indicados; la paralización de venta de víveres y alimentos; el cierre impositivo de centros municipales deportivos declarado por Alcaldes, de forma obligada y sin el debido consenso de los contribuyentes atacando el derecho a la salud al impedirse el ejercicio a la recreación y el deporte; en fin, cada una de las expresiones que podamos considerar, influye directamente en la calidad de vida de cada uno de los ciudadanos, constituyéndose así en una flagrante, permanente, agravada, violación del derecho a la vida y a la salud. 

Todo lo anterior se magnifica en el caso de los menores de edad quienes además de la protección común de cada ciudadano en el ejercicio de tales derechos se encuentran protegidos por normas constitucionales, legales (Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) y muy por encima de las citadas, Convención sobre los derechos del Niño, suscrito por el país en 1990; y donde se tutela como norma superior de excepción el principio de protección del Interés Superior del Menor.  

Mantengo que esta violación de derechos y garantías constitucionales se hace de forma impune porque ninguno de los órganos llamados al tutelaje y amparo de estos derechos y garantías emiten pronunciamiento alguno de forma convincente. He llamado la atención con reflexiones, en forma personal, y por escrito, a diferentes personas que se autodenominan defensoras de derechos humanos, a nivel nacional  e internacional,  y la única manifestación obtenida es aquella proveniente de un cómplice silencio ante tan delicada situación; a excepción de algunos recursos y acciones que, aisladamente, ha ejercido la Defensoría del Pueblo, a través de sus representantes, quienes sí han manifestado su permanente y gran preocupación al respecto.  Por su parte, y de conformidad con el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: toda persona tiene derecho a la protección, por parte del Estado,  de cualquier situación que amenace, vulnere, o ponga en riesgo, la integridad personal, y el disfrute de sus derechos; quedando obligados también el resto de los ciudadanos por el principio de la corresponsabilidad y la participación comunitaria en todas las actividades del Estado, especialmente la cogestión comunitaria en salud. Obligación que puedo entender reflejada a nivel regional (Gobernaciones) y a nivel municipal (Alcaldes); deviniendo por tanto objetivamente responsables los respectivos representantes y funcionarios oficiales por los daños de los particulares derivados de las acciones u omisiones imputables al funcionamiento de la  Administración, a tenor del artículo 140 constitucional.  

Ante la impunidad de la violación del derecho a la salud y a la vida, y ante la situación de impotencia en la cual me encuentro frente a los intereses de polos tan opuestos en esta complicada  lucha que ha seleccionado los modos más contradictorios y dañinos de expresión,  convalidando, aquellos que violentan los derechos y garantías constitucionales,  la tan rechazada máxima de " el fin justifica los medios" (tesis que no comparto), y siguiendo sin encontrar eco en el tutelaje y amparo de los derechos de las personas   y de los pacientes en particular, creo necesario intentar contribuir con el colectivo, profesional, jurídico,  médico-asistencial,  y general, al traer,  a mi sitio independiente de expresión, estas reflexiones para que nos sirvan de estímulo en la meditación diaria de esta grave problemática que jamás podrá  la historia dejar pasar desapercibida por el detrimento que se hace a uno de los derechos mas sagrados e inmanentes del ser humano: la vida y su salud.    (Rafael Aguiar Guevara)         

          

  

DERECHO MÉDICO
Rafael Aguiar Guevara
Derecho Médico en Venezuela-Octubre 1.996

Conjunto de normas jurídicas y preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regulan la actividad del médico con motivo del ejercicio de su profesión, la relación jurídica médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma; estableciendo así los principios generales de la responsabilidad legal médica. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 1995) (nota: ver concepto de Derecho Sanitario)

 

 

FUENTES DEL DERECHO MÉDICO
Rafael Aguiar Guevara
Derecho Médico en Venezuela-Octubre 1.996

De acuerdo con el concepto general de Fuente del derecho, las Fuentes del Derecho Médico son fundamentalmente de índole formal, escrita, legislada, no aceptándose la costumbre, por muy general y practicada que ella sea. Comprende un grupo heterogéneo de cuerpos legislativos que por su inmediación con la actividad médica son consideradas como ESPECÍFICAS (principales y accesorias) y GENERALES.

1.- ESPECÍFICAS
PRINCIPALES: Ley de Ejercicio de la Medicina. Código de Deontología Médica (última reforma 2004)
ACCESORIAS:  Ley Orgánica de Salud, Ley Orgánica del Sistema de  Seguridad Social, Código de Instrucción Médico-Forense, Ley Orgánica del Poder Judicial (»), Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente(»), Ley de Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, Ley de Inmunizaciones, Ley sobre Transfusiones y Bancos de Sangre, Ley de Defensa contra Enfermedades Venéreas, Ley de Seguros y Reaseguros; Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (2007; se incluye por tipificar tres nuevos delitos en área de la salud, ver comentario aparte); Resoluciones del MSAS (ahora Ministerio Popular para la Salud), Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Público y Privado, Reglamento de Quirófanos del MSAS, Estatutos de la Federación Médica Venezolana, etc.

» Se incluye la Ley Orgánica del Poder Judicial dentro de las específicas accesorias porque en su última reforma incluye normas en cuanto al ejercicio de la medicina forense y requisitos para su ejercicio. Se incluye la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente al incluir normas especiales que los médicos, enfermeras y Directores de centros de salud tienen que cumplir con relación a registro de nacimientos, denuncias en casos de maltrato o abuso, etc. Se incluye la ley de Seguros y Reaseguros por la tipificación de delitos que pueden cometer los médicos contra la actividad aseguradora.

2.- GENERALES:
Código Civil, Código Penal, Código de Procedimiento Civil, Código Orgánico Procesal Penal; Ley Orgánica del Ministerio Público (2007), Ley Orgánica del Trabajo, Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Ley de Protección del Consumidor y del Usuario, Ley de Abogados, Ley Contra Corrupción, Reglamento de Oficiales y SubOficiales Asimilados de las FF.AA.NN., etc.

La diferencia básica entre las específicas y las generales estriba en que las primeras regulan, directa y específicamente, el ejercicio profesional médico: requisitos de ejercicio, titularidad, secreto médico, deberes y derechos del paciente y del médico, medicina institucional, etc.; mientras que las segundas, si bien es cierto no regulan directa y específicamente la materia médica sirven de pilares fundamentales en el establecimiento de la naturaleza jurídica de la relación médico-paciente y las consecuencias que de ella se derivan: contratos (Código Civil), retasa de honorarios (Ley de Abogados), homicidio y lesiones culposas, abandono, delitos de peligro, aborto no terapéutico, (Código Penal), Hecho Ilícito Civil y daño moral (Código Civil), acuerdos reparatorios (Código Orgánico Procesal Penal , disposiciones sobre Médicos Forenses (Ley Orgánica del Poder Judicial con vigencia 23-enero-98), enfermedades laborales y transmisibles (Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo), huelga médica (Ley Orgánica del Trabajo), falsa certificación, reposo y hospitalización ad-hoc (Ley Contra Corrupción), etc. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 1995) 

 

 

La verdad médica versus la verdad jurídica
Rafael Aguiar Guevara
Glosas de Derecho Médico: La Culpa y Su Prueba-Octubre 1.997

El médico, en su ejercicio profesional, se enfrenta, con frecuencia, al dilema planteado de escoger entre dos soluciones que son distintas, alternativas, disyuntivas. Se plantea, por una parte, qué es lo que debe hacer por el bienestar del paciente dentro del criterio científico prevaleciente, y cuál de las probables acciones, diagnósticas o terapéuticas, es la más favorecedora o menos dañina para el paciente, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que se practica obedeciendo siempre al objetivo primordial de su ejercicio, cual es: el respeto a la vida, la integridad humana, la preservación de la salud.

Por la otra parte, una vez tomada la decisión a seguir y considerando que el procedimiento diagnóstico o terapéutico puede comportar efectos adversos no deseados o desfavorables, inmediatos o tardíos, algunos de ellos de difícil o imposible previsión dentro del campo de la práctica médica, el médico puede verse enfrentado a la desagradable y amarga situación de una demanda civil o acusación penal por una supuesta malpraxis médica.

La verdad médica nos enseña que la inmensa mayoría de los exámenes radiológicos o cardiovasculares preoperatorios solicitados a los pacientes jóvenes sin antecedentes patológicos personales o familiares, resultan completamente normales. De esta manera, las normas universales no obligan a la determinación de estos exámenes preoperatorios en este tipo de pacientes.

Sin embargo, la verdad jurídica acecha, y empaña el ejercicio profesional médico. Ante una muerte súbita de origen cardíaco en el transcurso de una intervención quirúrgica ( paro cardíaco intraoperatorio) de ese joven, el Juzgador, en una razonada lógica jurídica piensa que si ese joven murió del corazón ha debido tener una causa subyacente de naturaleza cardiovascular que lo predispuso a tal desenlace fatal y asegura: de haberse realizado los exámenes preoperatorios y haberse descubierto tal causa, o se hubiera pospuesto la intervención quirúrgica o se hubiera realizado en otras condiciones bajo técnicas de cuidado diferentes que hubieran evitado la muerte; resultado jurídico: homicidio culposo.

La verdad médica y la verdad jurídica, van juntas pero no se dan la mano; por el contrario, se encuentran enfrentadas en el estrado judicial. El incremento de demandas por malpraxis médica es una realidad cada vez más preocupante. (Rafael Aguiar Guevara) 

 

 

Contrato de Asistencia Médica

Enfrentados a la realidad jurídica y lejos del conocido mito del manto sagrado de servicio vocacional del médico en su ejercicio, debemos aceptar la verdadera naturaleza jurídica de la relación médico-paciente.
Tomando como punto de partida el Código Civil (venezolano), como Fuente general del Derecho Médico, y analizando su artículo 1.133 apreciamos: "
un contrato es la convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar, extinguir entre ellas un vínculo jurídico", el cual será bilateral cuando ambas partes quedan obligadas recíprocamente a la ejecución de una determinada prestación, (de dar, hacer o de no hacer) y de carácter oneroso cuando una de las partes trata de procurarse una ventaja mediante un equivalente.
La convención mencionada en la norma no es más que el consentimiento o acuerdo de voluntades entre estos dos sujetos de derecho; y la prestación puede ser: de dar, hacer y/o de no hacer.
En nuestra relación médico-paciente, definitivamente existe un acuerdo de voluntades, expresados, en mi criterio doctrinario personal, como
"consentimiento legítimamente manifestado", mediante el cual el médico queda comprometido por una obligación de medios (generalmente, aunque ya la doctrina internacional acepta como obligación de fines ciertas áreas de la medicina) a empeñar todo su conocimiento, destreza, experiencia, juicio clínico, en la consecución de un diagnóstico y/o una terapéutica determinada, dentro del criterio científico prevaleciente en el momento; sin que pueda por ello garantizar el resultado (obligación de medios). Esta es su prestación de hacer: por ejemplo una determinada operación quirúrgica; queda igualmente obligado a no hacer: poner injustificadamente en riesgo a su paciente, a no revelar la información privilegiada (secreto médico); a dar: el récipe con las indicaciones médicas.
Finalmente, una vez cumplida la prestación por parte del médico, el paciente (el otro sujeto de derecho de la relación contractual) queda obligado igualmente
a hacer: seguir las instrucciones del médico; a dar: pago de los honorarios profesionales; a no hacer: no pararse de la cama y guardar reposo (por ejemplo).
Este contrato ha recibido en la Historia muchos nombres, que han variado dependiendo del autor y sus criterios: contrato de locación de obra o de servicios (operis u operarum) , contrato variable o múltiple, mandato, etc.; otros no entran en la discusión y lo dejan simplemente como contrato innominado. Sin embargo,
Arturo Ricardo Yungano, en un Simposio internacional de mal praxis médica en 1.979 y obedeciendo a las características especiales que él analiza, lo ha denominado, y así fue aceptada su propuesta: Contrato de Asistencia Médica, criterio al cual me adhiero luego de analizar sus motivaciones en su obra.
Es importante señalar que de acuerdo a nuestra normativa ( en otros países se debe buscar la norma analógica) existe un principio de relatividad de los contratos o
principio de res inter alias acta definido en el artículo 1.166 de nuestro Código Civil mediante el cual, lo que estas partes estipulan en su contrato, siendo fuerza de ley entre ellos, no puede en forma alguna beneficiar ni perjudicar a ningún tercero a esa relación jurídica. Es por ello que disentimos y objetamos la intromisión que, por ejemplo, realizan las compañías de seguros, de medicina prepaga, administradoras de fondos de salud, etc, en la tasación, mediante baremos, de los honorarios profesionales médicos; muy especialmente si consideramos que de acuerdo a los artículos 36 y 37 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, el médico tiene derecho a percibir sus honorarios y es el médico la única persona que, legítimamente, puede establecer la cuantía de los mismos, obedeciendo a principios de justiprecio y otros factores determinados en la misma Ley y en el Código de Deontología Médica. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 1996) 

 

 

Consentimiento legítimamente declarado

El consentimiento, desde un punto de vista general, corresponde al concepto de la acción y efecto de consentir; es decir, una conformidad de voluntades que constituye uno de los elementos fundamentales para la existencia de los contratos, y que expresa una conformidad, conveniencia, consenso, un acuerdo libre de voluntades, deliberado, consciente, respecto a un acto externo querido libre y espontáneamente, sin vicios que anulen o destruyan la voluntad que se desea manifiesta. El consentimiento es entonces una declaración libre de voluntad de un sujeto de derecho, capaz física y jurídicamente, que se adhiere a la voluntad de otro sujeto de derecho. Existen por tanto: dos manifestaciones de voluntad, que deben ser comunicadas (diferencia entre la voluntad real, interna negocial y la declarada, externa, comunicada, manifiesta) y que deben combinarse recíprocamente.

Desde 1.767 en la demanda de Slater versus Baker-Stapleton se avoca la doctrina al conocimiento y regulación del consentimiento dentro del ejercicio profesional médico. Algunas tendencias doctrinarias en relación a la actividad curativa y la tipología del delito manifiestan su negativa en la virtual relación establecida, y otros, aún y cuando manifiestan que si hay relación, dividen su opinión al establecer que el consentimiento actuaría como factor desvinculante de la tipicidad, o de la antijuridicidad de los tratamientos no curativos, y otros como enmarcado dentro de las causas de justificación, formulando que con el consentimiento el paciente asume el riesgo de un resultado no deseable; si el médico actúa sin consentimiento no puede descartar el dolo eventual en relación con el resultado de daño producido, siendo el consentimiento una cuestión previa para establecer la atipicidad.

Como quiera que sea, nuestra normativa legal vigente exige el consentimiento para toda clase de actos médicos clínicos o quirúrgicos, modificadores o no de la conciencia (anestesia general-sedación) y muy especialmente regula la Ley del Ejercicio de la Medicina y el Código de Deontología Médica el consentimiento en menores de edad y en casos de urgencias o emergencias.

Existen entonces una serie de condiciones requeridas para la validez de ese consentimiento y es por ello que no me adhiero al criterio internacional de conceptuar en medicina el "Consentimiento Informado" que recibimos de la enseñanza anglosajona y americana. Puedo informar de las alternativas y/o riesgos inherentes al acto médico a un menor de edad, imbécil, loco, mentecato, ebrio, o paciente bajo estado de somnolencia por shock o conmoción cerebral, y no obtener sin embargo un consentimiento jurídicamente válido. Existen entonces una serie de condiciones físicas y jurídicas que deben prevalecer para que exista, válidamente desde todo punto de vista, lo que personalmente he denominado dentro del campo del Derecho Médico como:

"Consentimiento legítimamente declarado":
Rafael Aguiar Guevara: Tratado de Derecho Médico; 2001

"acto expreso de voluntad, libremente manifestado, específico y determinado, oportuna y cabalmente informado, documentado y válido, mediante el cual un paciente, capaz (física y jurídicamente), acepta los procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos a ser realizados por un médico con quien, anticipadamente, ha establecido una relación médico-paciente, en los términos establecidos en la ley, y que en ninguna forma o circunstancia significa la renuncia del paciente de sus derechos ni exonera, per se, la responsabilidad legal médica subjetiva o institucional objetiva en una forma general"

Este consentimiento está referido, en una forma independiente, a la aceptación:
1.- de la relación médico-paciente: inicio - ruptura
2.- del procedimiento: diagnóstico o terapéutico (clínico o quirúrgico)
3.- de los riesgos: típicos - atípicos
4.- de la conservación de la información privilegiada y secreto médico
5.- de maniobras especiales: endoscopia, experimentación, donación, medidas de sostén artificial de vida, resucitación, etc.

Es evidente que existen casos en los cuales el consentimiento no tiene eficacia jurídica, como por ejemplo:
1.- menor de edad
2.- incapaz, loco, imbécil, entredicho
3.- eutanasia
4.- aborto no terapéutico
5.- extirpación de dos órganos pares o de aquellos que impliquen muerte o incapacidad del dador
6.- cambio de sexo ( a excepción del consentimiento judicial)

Este consentimiento podrá lograrse según los casos de una manera natural, espontánea o judicialmente en casos especiales o cuando así las leyes lo determinen. Las condiciones, características, naturaleza jurídica, alcances, procedimientos y todo lo relacionado al consentimiento en medicina abarca un amplísimo campo doctrinario internacional que se hace imprescindible analizar para lograr una completa y cabal comprensión del tema tratado. No siendo posible su discusión en una forma más amplia en esta página no quiero, sin embargo, finalizar sin advertir que:

"El consentimiento no exonera la responsabilidad médica. Pero la falta de consentimiento cuando se está en condiciones de darlo y obtenerlo, sin que exista emergencia, configura para el médico un incumplimiento grave de sus deberes susceptibles de generar responsabilidad. No existe en el consentimiento legítimamente manifestado ninguna legalidad ni validez de pretendidas cláusulas excluyentes de tal responsabilidad ni para el médico ni para la Institución en la cual se cumplen los procedimientos"
(Rafael Aguiar Guevara: Tratado de Derecho Médico-2001)

 

Los derechos del paciente

La relación médico-paciente debe estar fundamentada en principios reguladores que se traduzcan el respeto mutuo de los derechos de ambos sujetos de esa relación jurídica. Tanto el paciente como el médico tiene derechos y deberes que nacen de esa estrecha relación.  Algunos países han buscado fórmulas declarativas de estos derechos, los cuales, en principio, se pueden resumir así:

  1.  Todo paciente tiene derecho a la atención médica y de salud; sin discriminación alguna fundamentada en raza, credo, sexo, religión, nacionalidad, etc.

  2. Todo paciente tiene derecho a una atención médica integral; ofrecida por personal profesional médico, idóneo, capacitado y actualizado dentro de los criterios científicos prevalecientes.

  3. Todo paciente tiene derecho a un consentimiento legítimamente declarado. Para ello el médico se encuentra en la obligación de informar a su paciente, de una forma oportuna y veraz, en términos comprensibles para su desarrollo, de todo lo relativo a su padecimiento, las alternativas diagnósticas y/o terapéuticas, riesgos, con el propósito de hacer efectiva su autonomía de voluntad y autodeterminación. Como complemento de este derecho a la información se encuentra el derecho del paciente a conocer la identidad del profesional que se encarga de su atención médica.

  4. Todo paciente tiene el derecho a una historia clínica que deberá ser elaborada por el médico y/o médicos a  su cargo. Si bien es cierto que existe un derecho de autoría sobre la historia clínica, la cual, aun en casos legales debe mantener zonas de reserva, el paciente tiene derecho a que su médico tratante le entregue un resumen certificado de su historia clínica en el cual se mencionen los aspectos de importancia relacionados a su motivo de consulta, ingreso, procedimientos diagnósticos y terapéuticos, evolución, causa y  estado de egreso.

  5. Todo paciente tiene derecho a que se respete su dignidad, privacidad, confidencialidad.

  6. Todo paciente tiene derecho a una segunda opinión médica; para ella es conveniente que el paciente manifieste su deseo al médico tratante, quien deberá ofrecerle el resumen certificado de su historia clínica al paciente a los fines de facilitar esta segunda consulta. Por principios ético-deontológicos el médico originario debería estar al tanto de la segunda consulta y el médico consultado en segunda opinión debe evitar comentarios perjudiciales en detrimento del ejercicio profesional y la honorabilidad  de sus colegas, sin que ello implique la omisión de la obligada denuncia cuando se hayan cometidos vicios o faltas que dañen el prestigio de la profesión médica.   

  7. Todo paciente tiene derecho de propiedad sobre los exámenes paraclínicos que se haya realizado a su costo; por tanto, el médico está en la obligación de, previa copia y certificación en su propia historia clínica del paciente, devolverle a éste todos los exámenes de laboratorio, Rxs, resonancias, tomografías, biopsias, etc.

  8. Todo paciente tiene derecho a la confidencialidad de todo  lo conocido por el médico con motivo  de su atención profesional. El secreto profesional debe respetarse aún después de fallecido el paciente. El paciente tiene el derecho a que su historial clínico, y exámenes realizados, no sean mostrados ni referidos en eventos médicos, salvo previo consentimiento informado del paciente, y evitando siempre que los exámenes enseñados o reportados no evidencien los datos de identificación personal del paciente.

  9. Todo paciente tiene derecho al alivio del sufrimiento y del dolor. El médico debe mantenerse al día en los procedimientos terapéuticos tendientes al alivio y control del dolor; o en su defecto lograr los servicios en conjunto con un especialista que maneje adecuadamente tales procedimientos.

  10. El paciente tiene el derecho a la autonomía y libre autodeterminación. Este principio involucra el derecho a la elección del médico y la institución; no ser sometido a procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos sin su consentimiento; derecho a negarse a medidas extraordinarias de prolongación de vida; derecho a las directrices de avanzada incluyendo la de no resucitación, siempre que se encuentre en condiciones de ejercer su derecho a la autodeterminación y autonomía de voluntad. Salvo las reservas legales de la mayoría de los países, este derecho de autodeterminación implicaría el derecho del paciente a no recibir tratamiento, a no recibir transfusiones de sangre o derivados, e incluso a la propia decisión de  eutanasia en aquellos países que la han permitido legalmente.                  

(Rafael Aguiar Guevara) 

 

Medicina on line

La noticia de los diarios capitalinos han sorprendido la buena fe de los usuarios: "…con internet los médicos están más cerca del paciente…", "…relación médico-paciente cambia con ayuda de internet…", telemedicina anima revolución científica a favor del paciente…", y motivados, como siempre, en la búsqueda de soluciones y aplicaciones jurídicas en el campo de la salud, nos proponemos plantear algunas observaciones e inquietudes que consideramos importantes en función del bienestar y la seguridad del paciente potencial usuario de esos servicios.

Se nos presentan curiosas variantes que son necesarias analizar: la consulta médica a través de los servicios de internet; la cirugía a distancia o telemedicina y finalmente la cirugía robótica, como última modalidad de los avances tecnológicos en Medicina.

La telemedicina se nos presenta como la provisión de servicios de salud a través de la distancia ofreciendo tanto al consumidor (fíjese el lector que no hablamos de paciente) como al proveedor (léase no necesariamente médico) una gama de servicios diagnósticos y terapéuticos innovadores ajustadas a ciertas directrices legales que el propio proveedor impone; servicios que se ofrecen a través de las redes de comunicación internet.

El avance de la tecnología moderna especialmente referida a las telecomunicaciones no podía en forma alguna dejar de ser aprovechada por un grupo de personas que, dentro de la intención del comercio o no, se han dedicado a la promoción de servicios médicos a distancia que constituyen, en nuestra opinión, un clásico ejemplo del enfrentamiento entre la verdad médica y la verdad jurídica que siempre hemos analizado.

Según los promotores de estos servicios los paciente podrán contar con los servicios (inicialmente) "gratuitos" de un grupo calificado de médicos de todas las especialidades, tanto nacionales como internacionales.

Allí surge nuestras preguntas iniciales: ¿quién los certifica y acredita? ¿quién los controla? Siendo médicos internacionales que se encontrarían en la situación de diagnosticar y tratar a paciente nacionales  ¿se están cumpliendo con los requisitos que la Ley de Ejercicio de la Medicina impone para el ejercicio de la profesión de la salud en nuestro país? ¿son verdaderamente médicos quienes están detrás de las computadoras? Porque nada extrañaría, así han sucedido en otras áreas , que quienes están detras de las líneas no son quienes los usuarios piensan que son; en nuestro caso en particular, podrían haber "manejadores de sistemas" debidamente preparados, quienes, contando con una base científica programática adecuada, puedan dar información y respuestas médicas a los usuarios consultantes, sin ser realmente médicos.

El ejemplo más evidente lo encontramos en nuestros medios de comunicación. Reporteros, analistas, neófitos e intrusos (por aquello del delito de intrusismo) manejan páginas enteras de la Medicina y se atreven, con frecuencia, a dar consejos y tratamientos médicos a los lectores. Caso palpable de un programa de radio en el cual, un profesional, no médico, día a día, practicando un verdadero intrusismo, y ejercicio ilegal de la Medicina, se atreve a intentar analizar los trabajos médicos aparecidos en las revistas científicas médica internacionales y sin conocimiento médico alguno, lo escuchamos indicando tratamiento médico a sus radioescuchas. La tipificación del intrusismo médico-científico se encuentra claramente señalado en el artículo 22 del Código de Deontología Médica al conceptuar como intrusismo toda incursión o interferencia en el desarrollo del ejercicio profesional médico legalmente consagrado.

En los portales abiertos concebidos para su funcionamiento como clínicas virtuales otros problemas relacionados con la responsabilidad médica aparecen con marcada evidencia. Se ofrecen consultas para obtener una segunda opinión antes de que un paciente sea intervenido quirúrgicamente. Nos preguntamos: ¿hasta dónde este médico internauta está más calificado que el médico que enfrenta la responsabilidad ante el paciente en la consulta personal? ¿Hasta dónde no se intenta fijar una opinión en contrario y cómo evitar que ese médico internauta le sugiera a su consultante: pero para mayor seguridad pase por mi consultorio ubicado en…y con un descuento especial podré revisarlo mejor ?

En estos servicios, puede Ud., desde la comodidad de su casa o de su oficina dirigir preguntas y verdaderas consultas de salud a su «médico-consultante» quien en un perentorio lapso le suministra, a través de su dirección on-line, la respuesta a sus dolencias, en algunos casos proveyéndole inclusive la prescripción médica, y en algunos otros casos inclusive le otorga crédito o precios especiales en droguerías o farmacias afiliadas a ese web site que ud. ha consultado.

Lo primero que debe hacer es leer con cuidado las indicaciones legales de un supuesto contrato, que Ud. acepta, (contrato de adhesión toda vez que Ud. no está en la posibilidad de discutir los términos del mismo, precios, etc, e incluso, siempre, por lo menos en todos los sitios que pudimos consultar, le imponen aceptar una pretendida claúsula de exoneración de responsabilidad civil y penal.

Los patrocinadores de estos servicios garantizan la capacidad de una mejor respuesta al paciente, una mayor cercanía con su "médico" y toda una revolución científica a favor del paciente. Existen alrededor de 30 millones de consumidores que en los estados Unidos de América utilizan más de 2.000 web-sites relacionados al área de la salud, con aproximadamente cientos de miles de páginas personales de médicos consultantes en los diversos tópicos, como por ejemplo 614.000 web-sites relacionados solamente a diabetes.

Según los dueños de estos servicios: "…a pesar de los cambios, la relación médico paciente nunca desaparecerá; por el contrario, este fenómeno mas bien le dará mayor fuerza al médico de familia…" Hemos analizado y defendido siempre que el nuevo modelo de la relación médico-paciente es de tipo horizontal, cuyo objetivo es el desarrollo pleno del principio de la autodeterminación y autonomía de voluntad a través de una amplia, completa, oportuna, veraz información que el médico debe a su paciente y sustentada, la relación médico-paciente, en el respeto de los derechos de los pacientes a una Medicina más humana, personal, idónea, integral, soportada en el rescate de los valores bioéticos del ejercicio de la profesión de la salud. ¡Cómo entender entonces el cumplimiento de estos principios a través de una comunicación insegura, impersonal, comercial, en la cual el pretendido médico intenta dar diagnósticos y tratamientos sin ni siquiera tocar al paciente? Un gran aforismo, tradicional y muy conocido en el ejercicio médico, expresa con criollismo: quien no mete el dedo mete la pata.

A lo largo de las cadenas de instructivos Ud. simplemente es tratado como consumidor o usuario. Exceptuando aquellos web-sites de conocidos organismos médicos internacionales u hospitales que mantienen información on-line, la mayoría de estos sitios tiene un fundamento comercial, y de hecho se encuentran patrocinados por ciertas cadenas de droguerías, o productos farmacéuticos o grupos clínicos asociados que deciden propagandearse por esta vía.

El problema legal de este tipo de pseudomedicina es la falta de interacción directa entre el médico y el paciente. No existe relación médico-paciente. No se puede llegar a cumplir con el ejercicio pleno de la Medicina; si acaso existe algo en los médicos que le ayuda en su ejercicio es la observación del paciente desde el momento en que entra en el consultorio: su forma de caminar, de sentarse, de hablar, de saludar, al estrechar la mano; luego el médico percibe de su paciente una carga emotiva que lo ayuda a entender como ser humano, conversar cálidamente sobre sus problemas, que al igual pueden estar influyendo en su entidad nosológica actual; la inspección de las zonas anatómicas comprometidas, cómo podrá describir un paciente lo que es un tinte ictérico de conjuntivas, cómo poder apreciar una madre las manchas de Kocplick en las mejillas de su hijo enfermo con fiebre por una probable sarampión; cómo determinar la disminución de fuerza de un miembro, de una mano, de un dedo al explorar paresias, cómo suplantar la mano del médico en un examen ginecológico, cómo diferenciar la temperatura de un miembro y la presencia de sus pulsos en una trombosis de una pierna; en fin pienso que este tipo de medicina on-line, lejos de ser un gran comercio solamente puede cumplir, en instituciones serias de ayuda en soporte bibliográfico a otros médicos y científicos que anden tras una información complementaria a su investigación.

Luego en el campo de la responsabilidad legal cómo determinarla; ¿asumirá el médico consultante on-line responsabilidad alguna por un tratamiento de quien ni siquiera conoce? ¿podrá el paciente demandar al médico tratante por error diagnóstico si el médico alega que ha dado una mera información orientadora con base a los datos aportados por el propio paciente?

Se impone un mayor control, y normas reguladoras, legales y éticas en este sentido. Los llamados a intervenir fuertemente son precisamente los organismos gremiales, quienes deben ejercer un control estricto e esta materia. Igualmente sobre el tipo de propaganda que un médico o una institución realizan por estos sitios de internet. He visto con preocupación fotografías tomadas con lentes angulares especiales para enseñar grandes quirófanos donde realmente solamente existen pequeños cuartos operatorios; se anuncian grandes resultados, se indican promedios de atención con resultados garantizando resultados finales de tratamiento; es decir, existe cualquier cantidad de información y propaganda fraudulenta que involucra en mucho la responsabilidad de médicos e instituciones que siembran, viciadamente, una falsa sensación de garantía en el consultante.

Sin embargo, conociendo el campo de la culpabilidad no podemos evitar recordarnos de la culpa de la víctima; siendo, en este caso, el usuario consultante el propio responsable de sus consultas y tratamientos, toda vez que los portales cibernéticos negarán siempre su responsabilidad: se cumple el aforismo nemo auditur propriam turpitudinems allegans (nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza). (Rafael Aguiar Guevara) 

 

Medicina alternativa o complementaria
(Tratado de Derecho Médico. LegisLec Editores-2001)

Se explica que Hipócrates, padre de la Medicina, describió en su momento ambos tipos de medicinas: la alopática y la homeopática; siendo que Galeno, por circunstancias de la época, del momento, de las circunstancias desarrolló la medicina alopática quedando a un lado la medicina homeopática.

Se da entonces la primera división entre dos tipos de medicinas; la alopática por una parte que fundamenta su tratamiento en los contrarios: si tienes un dolor el médico administra algo contra el dolor (algia-antiálgico o analgésico); si tienes vómitos se te prescribe algo contra los vómitos (emético-antiemético) y así sucesivamente. En la medicina homeopática se indica al paciente un preparado, sustancia, medicamento, que en dosis suficientemente altas produciría la misma enfermedad que se está tratando, solamente que se administra en forma mínima, llevada a punto a través de diluciones, y administrada en el organismo produce una reacción del propio organismo para incrementar sus propias defensas en contra de la enfermedad en cuestión. Un ejemplo de ello pero usada en la medicina tradicional alopática son las vacunas mediante las cuales se inyectan en el organismo los mismos agentes bacteriológicos que normalmente producirían la enfermedad pero a dosis mínimas y eliminado prácticamente su capacidad de desarrollar la enfermedad.

Luego con el curso del tiempo, la medicina tradicional alopática, quizás en la necesidad de lograr otro tipo de terapias que complementaran las fallas que la tradicional tenía en la búsqueda de soluciones para una serie de enfermedades que no respondían al tratamiento, se ha visto acompañada por una serie de procedimientos, creencias, ritos, sustancias, preparados, etc. que ha constituido, por ser una alternativa al tratamiento médico tradicional un campo complementario, no sustitutivo de esta medicina alopática. Nacen así las llamadas terapias alternativas y que hoy día en la nueva Ley Orgánica de Salud, al lograr reconocimiento oficial por parte del Misterio de Salud y Desarrollo Social, se denominan así mismo complementarias. El concepto deriva porque se reconoce a la Medicina tradicional como oficial, permanente, y se elimina el concepto de alternativa, porque no se trata de ésta o de la otra, si no que por el contrario, a la par del tratamiento médico oficial alopático pueda coexistir en función del bienestar del paciente un método, más que alternativo, complementario; de allí su nombre de medicina complementaria.

En los primeros borradores del proyecto podíamos ver como se enumeraban todas estas prácticas complementarias. El Estado, a través del Ministerio con competencia en salud, promoverá el empleo de todos los adelantos de las medicinas: alopática (tradicional), homeopática, acupuntura, fitoterapia, medicina natural, medicina ayurvédica (arte milenario de la india basado en mantras, hierbas, nutrición, psicología y espiritualidad), medicina manual (libre de interpretación!), terapia neural, auriculoterapia y otras… El problema que se presentaba radicaba en definir cuáles eran otras…y eso dejaba un campo abierto especulativo demasiado peligroso para la medicina y la salud; especialmente si consideramos que en el proyecto se promovía la incorporación de la medicina indígena dentro del sistema nacional de salud. No es nuestra intención realizar juicios valorativos sobre estos tipos alternativos o complementarios de tratamiento porque no es nuestro objetivo. Lo que sí nos corresponde es alguna mención sobre los problemas y responsabilidades que desde el punto de vista jurídico estas terapias pudiesen significar.

Primero conozcamos las norma legales relacionadas; son todas aquellas contenidas en la nueva Ley Orgánica de Salud, todavía discutido en el seno de la Asamblea Nacional pero que en su último borrador contempla lo siguiente al respecto.

Es interesante comentar que en los borradores anteriores decía: "…terapias complementarias que puedan ser sustentadas en evidencias científicas" y ahora lo de científico ha sido eliminado; por lo que pensamos que cualquier tipo de evidencia, testimonio, o similar pueda ser suficiente.

  • Artículo 167: Los pueblos indígenas tienen derecho al uso de sus medicinas y prácticas de salud tradicionales como parte de los procesos de preservación y restitución e la salud. Este derecho incluye la protección de plantas, animales y minerales empleados para tales fines. [omissis]…

    …Se fomentará el aporte de la medicina tradicional indígena , dentro de la visión de integralidad, al fortalecimiento de la atención integral de salud de toda la población venezolana.

  • Existen otros artículos más pero realmente el fundamento legal de la medicina alternativa, complementaria e indígena se encuentra en estos transcritos aquí. Parece grave el hecho de que se haya eliminado la necesidad de soporte o evidencia científica porque quizás ese elemento brindaba alguna protección contra algunas prácticas hechiceras. Pero evidentemente, existen ciertos intereses para que este tipo de prácticas se oficialicen. Analizando nuestro problema tendremos que considerar que, una vez aprobado por Ley, no habrá discusión al respecto. Pero queda analizar ciertos criterios: oportunidad, pertinencia, consentimiento informado, tipo de situación (electiva o emergencia), capacitación, certificación, institución sanitaria en la cual se desarrolla la actividad, cumplimiento de las normas, entre otros.

    Con respecto al consentimiento informado no debe haber la menor duda; el principio constitucional y la propia ley especial de salud definen que nadie podrá ser sometido a exámenes diagnósticos ni a tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento informado. De tal manera que, para que un paciente pueda ser atendido en su salud con medicina tradicional o no, complementaria, alternativa o indígena, debe mediar un consentimiento suscrito, previamente informado con todas las características que el consentimiento legítimamente declarado significa y que ya hemos estudiado anteriormente. Se debe explicar todo lo relativo al padecimiento, sus complicaciones, su pronósticos, sus alternativas, sus oportunidades de curación por uno u otro método, y entonces suscribir el acta de consentimiento, bien sea predeterminado o simplemente añadido a la historia clínica (porque debe haber, por ley, una historia clínica).

    El método utilizado debe ser probado suficientemente bueno para el caso en cuestión y el criterio de oportunidad y pertinencia suficientemente claros. Pensamos, ante mejores evidencias que puedan ser presentadas, que una herida por arma de fuego en el tórax no podrá ser curada con imposición de manos, o incienso y algunas oraciones, o algunas agujas de acupuntura. No podría tratarse una fractura de cadera, una hemorragia subaracnoidea con medicina quántica o ayurvédica; pensamos que, si bien es cierto y demostrado que algunos medicamentos homeopáticos ayudan muchísimo en el proceso de osificación, y ayudan evidentemente a la consolidación de la fractura, ésta debe ser tratada quirúrgicamente en aquellos casos en los cuales la cirugía ortopédica o traumatológica está plenamente indicada. De allí deriva el término de complementaria: no es sustitutiva ni alternativa. Se reconoce sí que cierto tipo de enfermedades crónicas, y algunas agudas pueden ser bien tratadas, únicamente con medicina homeopática y pensamos que el problema no radica aquí, máxime si sabemos que existe toda una Escuela y asociaciones muy bien organizadas, en las cuales el primer requisito para ingresar a sus cursos es el título de médico. En esta especialidad no debe haber problema; como comentamos al inicio la medicina homeopática fue descrita junto a la alopática y no se puede simplemente desconocer sus criterios científicos y sus resultados.

    Pero es en ese otro tipo de terapias: manoterapia, ayurvédica, aromaterapia, iridoterapia,  entre otras, las que preocupan; sobre todo, si no se respeta el principio de autonomía y autodeterminación y el obligatorio consentimiento informado. No debe ser impuesto. Preocupa el solo pensar que, una institución pública de salud, ante la carencia de medicinas apropiadas intente desplazar la medicina tradicional con algunas terapias llamadas alternativas o complementarias, que hasta lo el criterio basado en evidencias científicas fue eliminado, porque sabemos que en muchas de estas alternativas no existe criterio científico ninguno.

    Pero analicemos que ha pasado en otros países, como España, que ya han pasado la misma experiencia. Para ello me permito transcribir una sentencia y comentarios del autor, que el Profesor Galán Cortés nos ofrece en su obra:

    El caso en cuestión es muy ilustrativo. Lo primero que se puede inferir es la insuficiente información y la omisión de un consentimiento informado, legítimamente declarado. El paciente tiene todo el derecho a ser informado ampliamente de su padecimiento y de las alternativas terapéuticas, para que, con base a esa información, pueda decidir lo que mejor crea conveniente. El no obtener un consentimiento informado cuando se estuvo en la oportunidad de recogerlo constituyen factor de incumplimiento grave del médico, que ante la mera omisión ya tiene suficiente terreno para ser demandado, además del resultado de daño obtenido.

    Por su parte, al no obtener el consentimiento del paciente el médico asume los riesgos y por ende , los resultados de daño materializados por ese riesgo creado. Luego, aún y cuando, con consentimiento informado, el médico y el paciente hayan optado por el tratamiento alternativo, ya sabemos que ese consentimiento no legitima conductas negligentes ni se convierte en una patente de corzo para que el médico haga lo que le viene más conveniente. Si el médico opta por la medicina complementaria o alternativa debe probar su capacidad para la mismas, y cuando así demuestre su capacitación y certificación correspondiente, le queda todavía por demostrar que el procedimiento terapéutico que él seleccionó está dentro de lo esperado en este tipo de medicina alternativa, es decir que su actuación se encontró ajustada a los criterios de la lex artis especial de esa terapia alternativa. Ahora bien, de acuerdo con el principio de la división horizontal y vertical del trabajo, considerando la vía vertical ascendente, conociendo la responsabilidad objetiva institucional, y a tenor de las nuevas disposiciones de la Ley Orgánica de Salud en cuanto a la rectoría del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en concordancia con las nuevas disposiciones constitucionales que abren el camino para la responsabilidad del Estado, (art. 140 Constitucional) creemos que la posibilidad de puntualizar la responsabilidad del propio Ministerio de Salud y Asistencia Social y de las Instituciones es bastante obvia. Siendo que el Ministerio es el órgano de analizar, estudiar, certificar y acreditar tanto las instituciones como a los trabajadores de la salud que se dediquen a estas terapias complementarias, no podrán evadir su cuota parte de responsabilidad a la hora de un daño en un paciente.

    Es el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Salud y Desarrollo Social quien promueve el empleo de todos las terapias complementarias que puedan ser sustentadas en evidencias a fin de mejorar la calidad y humanizar la atención, siendo la certificación, acreditación y registro una de sus atribuciones en este campo. Por otra parte, preocupa que, a pesar de la definición que de ejercicio de la medicina se realiza en la Ley de Ejercicio de la Medicina y siendo que ésta corresponde solamente a médicos que cumplan con los requisitos de ley, el Estado promueva la certificación de técnicos es estas modalidades, pudiendo entrar al ejercicio de la salud personas no profesionales. En todo caso será un aspecto muy importante que vigilar y siendo que por vez primera en el país se oficializan éstas modalidades debemos esperar que con el tiempo se vayan presentando laas diversas situaciones para irlas resolviendo.

    En los momentos actuales de escribir estas líneas, acaba de salir en Gaceta Oficial 37.135 del 6 de febrero de 2001, la Resolución No 027 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social mediante la cual se crea la Comisión Nacional de Terapias Complementarias (CONATEC) cuyo objetivo es asesorar al Ministerio en el análisis, revisión, elaboración de normas, implementación, y evaluación en el área de las Terapias Compelmentarias, así como la regulación y vigilancia de la buena práctica, la enseñanza, y la investigación en este campo. También ha sido publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.560 de fecha 21 de noviembre de 22001, la Resolución Nro. 793 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social mediante la cual entra en vigencia el Reglamento de la CONATEC, en el cual se incluye el perfil de los "terapeutas" (no necesariamente médicos, que pueden ofrecer y ejercer este tipo de terapias.  

    Entre la terapias complementarias que se promueven destacan: acupuntura, homeopatía, fitoterapia, terapia neural, medicina natural, medicina ayurvédica, auriculoterapia, medicina manual.

    La Comisión será la encargada de asesorar al Ministerio de Salud y Desarrollo Social en cuanto a la certificación, acreditación, enseñanza y práctica de las Terapias Complementarias en el país.

    La Comisión que se crea involucra a una serie de organismos y dependencias de carácter administrativo, científico y docente, incluyendo Federación Médica Venezolana, Red de Sociedades Científicas Médicas de Venezuela, Academia Nacional de Medicina, Ministerio de Educación, y otros, por lo que se integra una Comisión Interdisciplinaria. Con esta Resolución y la inminente promulgación de la Ley de Salud estas disciplinas alternativas y complementarias logran definir de una vez por todas la legalización que requerían para su ejercicio.

    Nuestra única preocupación al respecto es que se respete siempre, sobre todo en las instituciones públicas, el libre derecho de autonomía de voluntad de los pacientes y que no se imponga en forma obligatoria este tipo de prácticas complementarias a pacientes que no lo desean.

    Por otra parte, ya veremos, como ha sucedido en otros países, el nacimiento de las demandas en tribunales por los daños derivados del ejercicio de la medicina complementaria. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    Medicina y el privado de libertad

    En la continuación del análisis de nuestros temas del Derecho Médico y con motivo de la presentación que realizara en el marco del II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico celebrado en la Universidad Autónoma del Litoral, Santa Fe, Argentina, creo necesario comentar en esta oportunidad un tema de gran trascendencia. Cada día conversamos de los derechos del paciente y hemos, involuntariamente, perfeccionado una gran discriminación al olvidarnos de la existencia de grupos minoritarios de población a quienes también asisten los derechos humanos y específicamente los derechos de todo paciente: el privado de libertad.

    De acuerdo con las directrices de los Convenios en Derechos Humanos nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el privado de libertad será tratado con el respeto debido a la dignidad del ser humano (CRBV 46, ord.2); que al igual que toda persona tiene el derecho a demostrar su consentimiento para cualquier examen clínico o de laboratorio (CRBV 46, ord.3); se constituye el derecho a la inviolabilidad de la vida (CRBV 43), y se define, sin distinción alguna que toda persona tiene derecho a la salud, considerada ésta como un derecho social fundamental y que el Estado debe garantizar como parte inmanente del derecho a la vida ( CRBV 83); finalmente, en este particular del tema en comento expresa la norma constitucional la protección de todos aquellos derechos que, siendo inherentes a la persona humana, aún sin embargo no se encuentren enumerados y consagrados en la propia Constitución, atendiendo así a la progresividad de los Derechos Humanos, debiendo siempre respetarse los convenios internacionales suscritos por el país y que en materia de derechos humanos adquieren un rango constitucional prevaleciendo en el orden interno (CRBV 22, 23).

    En este orden de ideas podemos apreciar que el artículo 272 (ejusdem) es diáfano al enunciar que el Estado garantizará un sistema penitenciario que: asegure la rehabilitación del interno(a); con el debido respeto de los derechos humanos; en el cual se logre un espacio para trabajo, recreación, estudio y deporte; que debe ser atendido por penitenciaristas profesionales universitarios; que en general se dará preferencia del régimen abierto en donde las medidas no privativas de libertad que deben ser aplicadas con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria; y que se constituya un régimen penitenciario que posibilite la reinserción del interno(a).
    El proyecto de Reforma de la Ley Orgánica de Salud contempla la inclusión de dos artículos que están directamente relacionados con este tema; por una parte, el artículo 32, numeral  13 (numeración del último borrador del año 2002) estipula con claridad que, aún en el caso de condenas privativas de libertad, toda persona tiene derecho a recibir protección de su salud física y mental, con el mismo nivel de calidad que se brinde a la colectividad en general; y por la otra parte, le corresponde, a tenor del artículo 36 del mencionado proyecto de reforma, a la Defensoría del Pueblo crear los mecanismos necesarios para garantizar la promoción, defensa y vigilancia del derecho constitucional a la salud del privado de libertad; función que por lo demás no se está cumpliendo a cabalidad.

    Todos estos derechos consagrados en la Constitución y desarrollados en el proyecto de reforma de la Ley Orgánica de Salud consiguen su mayor exponente en la propia Ley del Régimen Penitenciario que en su Capítulo VII desarrolla los conceptos de atención médica en el privado de libertad; destacando: el derecho del penado a recibir atención médica integral, la cual se prestará en la medida que lo requiera la prevención, fomento y restitución de la salud del penado (art.35); función que debe cumplirse mediante servicios penitenciarios iguales a los nacionales nacionales generales (art. 36); estableciendo la obligatoriedad de que todo recluso debe cumplir examen médico de ingreso en el establecimiento para determinar su estado de salud (art.38); competiendo a los servicios médicos penitenciarios la inspección de la higiene y aseo tanto de los locales como de los reclusos, asistencia médica diaria; la inspección de la dieta alimentaria (calidad, cantidad, presentación) y asistencia médica diaria para el reconocimiento y tratamiento de los enfermos, especialmente aquellos que se encuentren sometidos a medidas disciplinarias en lugares especiales de reclusión (art. 39). Finalmente, establece la ley en comento que los establecimientos penitenciarios dispondrán de locales e instalaciones adecuados y del personal necesario, incluso para brindar consulta médica general y especializada, psiquiatría, odontología, laboratorio, radiología, proveeduría de medicamentos y todas aquellas secciones de especialidades médicas y quirúrgicas que exija el volumen y condiciones de la población reclusa y las características del establecimiento.

    Sin embargo, las conclusiones que me tocó presentar en cuanto a la realidad de nuestro sistema penitenciario fueron bastante tristes y elocuentes, en cuanto al material fotográfico que pude presentar. Es una completa utopía pensar en el cumplimiento de los derechos del paciente privado de libertad; y siempre nos referimos al privado de libertad porque otra de las cosas que pudimos constatar es que la inmensa mayoría de los privados de libertad fueron aquellos procesados, todavía no penados. Pudimos comprobar que no solamente el sistema de salubridad e higiene, tanto de los locales como generales de recolección de basura, baños, sanitarios, etc. se corresponden a condiciones verdaderamente infrahumanas; sino que además, la inexistencia del personal médico fue tan asombroso que la consulta médica se realizaba gracias a la disposición de uno de los procesados, quien es médico, y tiene a bien llevar a cabo la consulta médica, ganando así el respeto y consideración de los otros internos.

    En un país como el nuestro, en donde apenas, hasta hace un par de años, solamente  un 2,4% del PIB era dedicado a la salud, (actualmente 8% del PIB) y donde casi el 80% de ese insignificante porcentaje se gasta en el mantenimiento burocrático del mismo sistema de salud, y en los pasivos laborales, pero no en la salud misma, es imposible hablar del régimen de salud en el privado de libertad. Existen, dentro del sistema carcelario del país, internos HIV+/SIDA que no reciben adecuado control y tratamiento médico; constituyendo este grupo minoritario un grupo ya bastante discriminado dentro del régimen penitenciario, a quienes los organismos y personas encargadas de velar por los derechos de estos pacientes le han demostrado la mayor de las negligencias.

    Es difícil hablar de la defensa de los derechos del paciente privado de libertad; se consideraría que cualquier persona que ha quebrantado la ley no tiene por qué ocupar espacio, tiempo y dinero del Estado ni la sociedad, en su régimen de salud; pero habría que visitar, como nos ha tocado realizar, el sistema de reclusión en nuestro país para comprender que aún aquellos que han salido del marco de conducta esperado por una sociedad tienen el derecho a la salud y a la protección de su dignidad, vida y calidad humanas. Pensar de otra forma sería tirar a la basura todas las defensas de los derechos humanos, de los derechos de los pacientes, y menos podríamos hablar, con orgullo, de la existencia de un Derecho Médico en el país. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

     

    Aborto terapéutico:
    necesidad de una moderna legislación

    La noticia de un diario capitalino reportaba que un grupo de médicos fundamentaba la necesidad de legalizar el aborto terapéutico en función del feto y no de la madre como hasta ahora se estipula en el Código Penal. La reacción inmediata de algún doctrinario ortodoxo no se hizo esperar y en el mismo diario aparecía la acostumbrada opinión en contrario.

    Hemos recordado con insistencia que una norma jurídica no es más que un conjunto de palabras, expresadas en un orden lógico gramatical, que reúne la opinión de la necesidad de una forma de conducta, para una comunidad determinada y para un espacio de tiempo, también específico y determinado. La norma jurídica nace de la opinio neccesitatis de esa comunidad y cambiará tantas veces como sea necesaria reformarla a la luz de los avances de la ciencia dinámica y del criterio igualmente cambiante de la comunidad que de esa norma va a servirse como modelo esperado de conducta. Prueba de ella son las interminables reformas de constituciones, leyes, códigos, resoluciones, etc. no es más que una regla de conducta que una sociedad se impone para regir en ella durante una época determinada, porque la misma sociedad así la considera necesaria (opinio juris necesitatis).

    La norma de los artículos 432 al 436 del Código Penal han regulado la materia del aborto desde su promulgación en el año 1964, siendo una mera reforma de reformas que datan desde el año 1915. Es por ello que ha sido aceptada la imperiosa reforma del Código Penal para contemporanizarla a la realidad actual del país y del mundo.

    El artículo 435 del Código Penal, expresa, in fine, un estado de excepción a la penalización del aborto: "No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta" considerándose, por los mismos tradicionales tratadistas del Derecho Penal, como un verdadero estado de necesidad definido en el artículo 65, ordinal 4, ejusdem.

    La primera modificación a este artículo debe contemplar el cambio de la palabra médico facultativo por la de médico especialista; obviando así a cualquiera que pertenezca a facultad (facultativo) e impidiendo que "cualquier" médico pueda definir la gravedad de la parturienta; siendo el vocablo parturienta el otro término sujeto de reforma por el de: embarazada y así se define con precisión desde las etapas muy tempranas de la gestación y no en la mera oportunidad final del parto.

    Pero se contempla aquí la necesidad de despenalizar el aborto solamente en función de salvaguardar la vida de la madre, y referido exclusivamente al estado de salud que pueda conducir a la muerte de la parturienta; pero ¿qué decir de la vida general de la madre? ¿qué decir de la vida del feto cuando éste está comprometido con una enfermedad que ocasionará inevitablemente una vida muy precaria y desgraciada?

    La realidad mundial que se nos ofrece es otra diferente a la presentada por aquellos que, a priori, se acostumbran a cuestionar el tema del aborto. El Derecho Médico, considerado por doctrinarios como una rama especial del derecho referido a la salud y al campo sanitario en general contempla otro tipo de situaciones jurídicas sobre las cuales no se ha hecho mención alguna.

    En los países europeo y anglosajones ya se han iniciado las acciones por wrongful birth y por wrongful life; es decir, aquellas acciones judiciales en contra de médicos y aún de padres, que por omisión de la información de la existencia de exámenes capaces de detectar, a muy tempranas horas, una serie de enfermedades que van a ser sufridas por el feto, al momento de su nacimiento, y que por la pérdida de la oportunidad de decisión, como una agresión ilegítima al libre desenvolvimiento de la personalidad, han permitido el nacimiento de un enfermo que es considerado como de erróneo nacimiento y que por su parte está condenado a una errónea vida. Las acciones iniciadas por los padres del enfermo incapaz son las denominadas de wrongful birth, mientras que aquellas que pudiesen, con asistencia, ser intentadas por el propio enfermo que pudiese precariamente sobrepasar los primeros años de vida son las consideradas de wrongful life.

    El avance tecnológico y la modernidad de la ciencia médica nos coloca ante la posibilidad de detectar, muy prematuramente, una serie de condiciones patológicas y de entidades nosológicas, que constituyen serias deformidades del ser humano, o constituyen graves alteraciones que se evidencian por retrasos físicos y mentales notables que conllevan a una vida innecesariamente insufrible por los padres y por los mismos niños que se ven discriminados cuando, su condición, pueda permitirle apercibirse de ellos. Enfermedades como el síndrome de Down (Mongolismo); Pierre Robin o cabeza de pájaro (anencefalia o microcefalia, con micrognatia acentuada, y otras deformidades osteoarticulares y metabólicas; cataratas congénitas producto de enfermedades eruptivas durante el embarazo, o por acción de radiación; enfermedad de Tay-Sachs y muchísimas otras.

    Hoy día, los diagnósticos prenatales y preimplantatorios posibilitan el conocimiento de la presencia de estas malformaciones que pueden presentarse en el futuro recién nacido y es por ello que estas acciones son sustentadas sobre las bases de la negligencia del médico que ha privado a los padres de ejercer su derecho de autonomía y autodeterminación a través de una decisión informada relativa al embarazo y nacimiento, la cual incluye el derecho de planificar responsablemente el nacimiento (control de nacimiento, contracepción, esterilización), derecho de la mujer embarazada al cuidado de su salud (tal como diagnóstico prenatal, escaneo genético y aborto), derecho de la mujer y libre matriarcado y como paciente a la autodeterminación.

    Si pensamos en la adecuación de estas acciones con el fundamento vital del artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, referido al Interés Superior del Niño en cuanto a las decisiones que tengan que ver con su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos y garantías establecidas en esta ley y en tratados internacionales, no podemos menos que concluir en la necesidad de la reforma del Código Penal e incluir la despenalización del aborto cuando se practica, en cumplimiento de reglas especialmente constituidas, por un médico especialista en aquella mujer embarazada cuyo producto de la concepción haya sido, fehacientemente, demostrado que presenta alteraciones patológicas evidentes que ocasionarán, de seguro, una vida muy deficiente y precaria, de permitirse su desarrollo y nacimiento.

    En la primera acción (Wrongful Birth - Nacimiento Injusto), los padres alegan que al no haberse detectado o no haber sido informados sobre la posibilidad de que la madre concibiese o diese nacimiento a un niño con enfermedades congénitas se le privó la oportunidad de adoptar una decisión "informada" sobre si procrear o no procrear, o sobre si dar o no dar lugar al nacimiento. En la acción de Wrongful Life (Vida Injusta) el hijo demandante argumenta que de no haber sido por el consejo médico inadecuado, no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad.

    Es la violación del libre desenvolvimiento de la personalidad y de la autonomía de voluntad y autodeterminación la imputable directamente al médico porque el daño se produce precisamente por la falta de oportunidad de los padres de haber decidido preferentemente una vida libre sin las limitaciones que un niño defectuoso le ocasionan. Es la privación injusta e inmerecida de ese momento de libre elección entre hacerse o no cargo de un discapacitado lo que acarrea la responsabilidad demandable por parte del médico. El daño consiste entonces para los padres en la acción de Wrongful Birth en el encadenamiento, limitaciones, preocupaciones, sufrimientos, y gastos económicos que acarrea un nacimiento muy probablemente no deseado y que con la información oportuna del médico se hubiese podido evitar.

    En el caso del Wrongful Life el daño lo acusa el nacido enfermo quien sin justa razón, y sin haberlo deseado es traído al mundo en condiciones desmejoradas que igualmente que a sus padres le van a acarrear limitación, discriminación, sufrimiento y gastos excesivos de tratamientos médicos, cuidados especiales y educación especial si acaso esta fuera posible.

    Estados Unidos de América, Inglaterra, Francia, España, Alemania, son países que ya presentan casuística suficiente como para tomar en cuenta el tema en cuestión. Estoy profundamente convencido que al igual que los países europeos ni Venezuela ni el resto de los países latinoamericanos escaparemos a la influencia norteamericana y/o anglosajona en las demandas de este tipo de acciones de Wrongful Birth y Wrongful Life y muy especialmente en la consideración personal que tales acciones parecen, ab initio, tener una fundamentación legal suficientemente clara a la luz de la doctrina y jurisprudencia internacional en el Derecho Médico y Sanitario. (Rafael Aguiar Guevara)  

     

     

    Principio de autodeterminación y autonomía de voluntad en la nueva Constitución Nacional.

    La novísima Constitución Nacional ha consagrado el principio de la autodeterminación y de autonomía de voluntad en el artículo 46, ordinal 3o, al expresar claramente que ninguna persona podrá ser sometida "sin su libre consentimiento" a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
    Creemos que, si una persona no puede ser sometida a exámenes clínicos ni de laboratorio, y siendo fundamental la realización de tales exámenes clínicos y de laboratorio a los fines de lograr un diagnóstico adecuado, tampoco nadie podrá ser sometido a tratamiento médico sin su consentimiento, otorgándose así un rango constitucional al principio de autodeterminación y autonomía de voluntad en cuanto a la salud se refiere
    .
    El principio de autodeterminación y autonomía de voluntades se encontraba plasmado en el artículo 69, ordinales 3o,4o y 8o del Código de Deontología Médica que claramente consagraba el derecho del paciente a ser completamente informado de la naturaleza de su padecimiento, de los riesgos inherentes a la aplicación de los procedimientos diagnósticos y las opciones posibles, para poder expresar un consentimiento válido, libre previo a la aplicación de cualquier procedimiento diagnóstico o terapéutico; pudiendo rehusar determinadas indicaciones diagnósticas o terapéuticas.
    Estos principios que se encontraban en la ley quedan consagrados ahora con un rango constitucional, pudiendo ser amparados, como la propia Constitución Nacional y las leyes especiales determinan, cuando se amenaza con violentar tal derecho.
    He expresado con anterioridad que el consentimiento es una conformidad de voluntades y que constituye uno de los elementos fundamentales para la existencia y validez de los contratos; que expresa una conformidad, conveniencia, consenso, un acuerdo libre de voluntades, deliberado, consciente, respecto a un acto externo querido libre y espontáneamente, sin vicios que anulen o destruyan la voluntad que se desea manifiesta. El consentimiento es entonces una declaración libre de voluntad de un sujeto de derecho, capaz física y jurídicamente, que se adhiere a la voluntad de otro sujeto de derecho.
    El consentimiento legítimamente manifestado conforma ahora en nuestro país un derecho constitucional que no puede ser violentado, como tampoco se puede suponer o presumir (consentimiento presunto) como quiere darse a entender ilegítimamente en la Ley de Transplante de Organos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, y los proyectos de reforma que se habían presentado en el ahora extinto Congreso Nacional.
    (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    Eutanasia: derecho a la vida versus obligación de vivir

    En los últimos días, con motivos de algunas disposiciones contenidas en la reforma de la Ley de Salud que actualmente se discute a nivel de la Asamblea Nacional, han salido a la laz pública, como de costumbre, aquellas opiniones extremadamente conservadoras y negadas, a priori, a cualquier cambio en la filosofía de vida moderna. No podemos, en nuestro fiel objetivo de mantener informado al asiduo lector de esta página, dejar de ofrecer algunas consideraciones éticas y jurídicas, que con respecto a este importante tema intentaremos enfocar desde un punto de vista objetivo.

    La norma jurídica no es más que un conjunto de palabras, expresadas en un orden lógico gramatical, que reúne la opinión de la necesidad de una forma de conducta, para una comunidad determinada y para un espacio de tiempo, también específico y determinado. La norma jurídica nace de la opinio neccesitatis de esa comunidad y cambiará tantas veces como sea necesaria reformarla a la luz de los avances de la ciencia dinámica y del criterio igualmente cambiante de la comunidad que de esa norma va a servirse como modelo esperado de conducta. Prueba de ella son las interminables reformas de constituciones, leyes, códigos, resoluciones, etc.

    Uno de los aspectos más importantes en estas reformas, especialmente la que nuestra Constitución Nacional nos presenta, es la inclusión de la defensa de los derechos humanos, no solamente los de primera, segunda y tercera línea o generación, si no además de aquellos que, aún no definidos expresamente en la Constitución, sean éstos entendidos como derechos inmanentes del ser humano, desde su nacimiento y aún antes de su concepción (artículo 22).

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa en su artículo 43 que el derecho a la vida es inviolable, y no se podrá imponer pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. Debemos analizar que un derecho, de acuerdo al pensamiento jurídico de Kant, es el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según la «ley universal de libertad». Según ésto, yo como ser humano, tengo el arbitrio, facultad, libertad, autonomía de decisión, de aceptar una resolución con preferencia a otra. Es mi derecho, entonces, a la vida. No se trata, en la norma constitucional, de otro derecho sino del mío, mi derecho a la vida; por supuesto, en el entendido que igualmente debo respetar el derecho de los demás a su decisión o no de vivir; ese es su derecho. Lo que sí, ciertamente, impone la norma constitucional es la restricción a que ninguna autoridad me imponga una pena, entendido como sanción o castigo por una conducta antijurídica, a la muerte; debe el estado garantizarme, como ciudadano, que nadie podrá violentar mi derecho a la vida, y si acaso me he apartado de la norma de conducta esperada por el legislador, se me impondrá cualquier pena, excepto la de muerte. Ese es el derecho garantista impuesto por la norma constitucional.

    Pero de allí, a pensar o admitir, por errónea o manipulada interpretación, que otra persona, tercero ajeno a mí, puede ejercer en mi nombre, en contra de mi voluntad, sin facultad, mandato o poder alguno, un derecho que no es suyo y obligarme a vivir, en cualesquiera fueran las condiciones del momento, es jurídica y humanamente inaceptable.

    Abogados que todavía siguen intentando interpretar, equivocadamente, el Derecho Médico desde la óptica del derecho ortodoxo penal exclusivamente, mantienen que la eutanasia, como norma legal contenida alguna vez en el proyecto de Ley Orgánica de Salud era ilegal por cuanto el Código Penal sanciona el homicidio y la inducción al suicidio. Pero, me pregunto, ¿por qué no pensar, si la norma es necesaria y aceptada por una comunidad? La comunidad jurídica internacional se ve propensa, aunque temerosa por este tipo de imposiciones, de favorecer un derecho a la muerte digna, decorosa y oportuna. Pués la solución es fácil y ya se encuentra anunciada. Si acaso la norma sanitaria colide con la penal, pues se reforma la norma penal, se despenaliza la eutanasia y problema resuelto. Entonces, entran a opinar los tradicionales desactualizados éticos de la medicina, que no se han dado cuenta de la evolución de la misma y que la ética, de otros tiempos, a cedido espacio a una nueva forma de filosofía de pensamiento que es la bioética y la ética contemporánea funcional. Alegan que el Código de Deontología Médica en su artículo 80 establece que no se puede, bajo ninguna circunstancia, provocar deliberadamente la muerte del enfermo aún cuando éste lo solicite. Sin embargo, igualmente pensamos que el Código de Deontología Médica promulgado en el año 1985, ya tiene 15 años de atraso, y bien necesita una actualización y contemporanización. Pero es de observar, que ese mismo Código que prohibe la eutanasia de adultos pareciera favorecer y permitir la eutanasia infantil, cuando a la luz del artículo 64 expresa que si el estado del niño es tal que el tratamiento ocasionará la prolongación precaria de la vida, los padres deberán ser informados de la autoridad para suprimir el consentimiento para tratamiento y exigir al médico la suspensión del ya iniciado. Si la eutanasia es activa o pasiva, no es el tema. Diversa semántica para un mismo problema.

    Nos enfrentamos a un enfermo terminal, en fase terminal, con un padecimiento humanamente insoportable, indigno de ser llevado, vergonzoso y despiadado. Es el propio paciente terminal que, en su libre albedrío, facultad o derecho, física y jurídicamente capaz, pone en juego el más bello y sagrado derecho del ser humano: la libre determinación u autonomía de voluntad. Pero seamos claros en esta materia. El hecho de aceptar la eutanasia como un derecho del ser humano no le imponme a usted como ser humano la obligación de aceptarla y pedirla para Ud; como tampoco le impone a ningún médico la obligación de ejecutarla. Sigue siendo el derecho de cada quien según su propia convicción de aceptarla y solicitarla o no. Algunos ejemplos de la vida cotidiana nos ilustran. Se acepta la cremación, pero ello no significa que Ud. está obligado a aceptarla para usted. Se permite la experimentación en humanos, pero ello no significa que Ud. está obligado a aceptar tratamientos experimentales. Se acepta el derecho de libre circulación, eso no le impone a Ud. la obligación de circular. Ud. ejerce o no su derecho. Lo que nadie puede es imponerle la restricción absoluta de no circular. Se legisla, se ofrece la oportunidad para aquellos que así lo desean conveniente, de una vía alterna de solución al conflicto de una vida deplorable, indigna, cargada de sufrimiento, cuando se sabe que no hay solución. Ese es mi derecho. Nadie, ajeno a mí, puede imponerme su voluntad de que yo viva según sus principios; a fin de cuentas, quien debe seguir viviendo en dolor soy yo y no esa persona ajena que intenta decidir por mí. De allí la diferencia del derecho a la vida contra la obligación de vivir.

    Por supuesto, el favorecer el criterio de la eutanasia, del suicidio asistido, del homicidio piadoso, pietístico, o como quiera llamarse, no significa que cualquier persona podrá hacer uso de ella. La referida norma del proyecto anuncia una ley o reglamentación especial. Como en otros países, debería cumplirse con algunos requisitos; se nos ocurre pensar que el criterio de enfermedad terminal deberá ser sostenido por una Junta Calificadora de no menos de tres miembros, que certifiquen la existencia de la irrecuperabilidad del paciente, que exista un Comité de Ética institucional que de su opinión, que se trate de un paciente, física y jurídicamente, competente que pueda imponer libremente su autodeterminación y autonomía de voluntad, que se documente tal decisión, quizás en forma auténtica, que el paciente solicitante ha sido ampliamente informado de las consecuencias de su decisión, que no existen métodos alternos paliativos, en fin, cualesquiera otros motivos o argumentos que deseen incluirse.

    Así las cosa pensamos que vivimos en una sociedad moderna, adelantada, que necesitamos actualizar y modernizar, no solamente en cuanto a normas legales se refiere, sino criterios y formas de pensamientos, y debemos de una vez por todas, dejar de rasgarnos las vestiduras y aprender a respetar que el derecho de una persona no significa una obligación para mí de aceptarlo y ejecutarlo. Vivimos en una sociedad libre, democrática y cada quien debe poder seleccionar, dentro de ciertos límites ya señalados, sus propias decisiones. Dejemos pues de combatir y restringir los avances de la dinámica ciencia de la medicina, y dejemos que los derecho humanos se impongan, en la forma que, como expresamos, el hecho de quedar establecida la legalidad de la eutanasia so significa, en forma alguna, que a ninguna persona podrá ser impuesta si no la desea, y a ningún médico podrá ser obligada su actuación dentro de estos criterios. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

     

    S.O.S. viene la L.O.S.
    (Ley Orgánica de Salud)

     

    S.O.S. (-Save our souls- o simplemente auxilio!) es la palabra clave en esta presentación, ante la inminente aprobación en Consejo de Ministros y posteriormente en la Asamblea Nacional de la Ley Orgánica de Salud (LOS).
    He tenido la oportunidad de leer algunos últimos borradores del proyecto de reforma de la Ley Orgánica de Salud, así como de "tratar" de participar en una de las mesas de trabajo planteadas a este fin y no me queda más que concluir que la próxima LOS será objeto de múltiples recursos, incluyendo su nulidad, por ante el Tribunal Supremo de Justicia. El proyecto de reforma, en opinión recogida de múltiples sectores de la vida profesional, no solamente la médica, y de sectores privados de la comunidad, opinan que la misma significa un atraso total a pesar de que su apariencia sea de avanzada.
    La palabra -paciente- que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, denota a quien es o va a ser reconocido médicamente, por estar enfermo; es decir, por padecer enfermedad, que a su vez significa alteración más o menos grave de la salud, ha sido eliminada de todo el contexto de esta moderna ley. Nadie me ha sabido dar respuesta, pero pareciera que el criterio utilizado ha sido el de evitar "discriminaciones" o connotaciones desagradables en contra de la persona; es por ello que el término utilizado en la ley es el de persona o a veces el de usuario de los servicios.
    Rezan algunos de sus artículos:

    1. el Estado, a través del ministerio con competencia en salud, promoverá el empleo de todos los adelantos de las medicinas: alopática (tradicional), homeopática, acupuntura, fitoterapia, medicina natural, medicina ayurvédica (arte milenario de la india basado en mantras, hierbas, nutrición, psicología y espiritualidad), medicina manual (libre de interpretación!), terapia neural, auriculoterapia y otras (cabe cualquier cosa)…(explicaciones mías);
    2. "…los servicios ambulatorios de salud deberán en la medida de lo posible…tener en cuenta los métodos de prevención y prácticas curativas de cada comunidad…"
    3. "…el Estado salvaguardará la salud de los riesgos inherentes a la práctica inexperta o inescrupulosa de todos los procedimientos diagnósticos y terapéuticos, tanto convencionales como no convencionales…"
    4. "El ejercicio de la prestación de servicios de salud estará a cargo de personas de reconocida preparación y moralidad…" (título ???) (interrogante mía)
    5. los pueblos indígenas y la población en general, tienen derecho a sus propias medicinas y prácticas de salud tradicionales, incluído el derecho a la protección de plantas, animales y minerales…y se propiciará la inclusión de éstas como parte de los sistemas de salud…"

    Todo lo anterior me hace concluir que ante cualquier situación en la cual Ud., respetado lector, acuda a un centro de salud u hospital que en ese momento carezca de recursos o insumos, instrumental adecuado o drogas o medicamentos, Ud. podrá ser atendido por un piache de reconocida moralidad que a través de maraquitas, incienso, y figuritas pueda intentar salvarle la vida, sin que Ud. haya consentido formalmente para recibir tal tipo de atención. ¿Quién califica los estudios ayurvédicos? ¿quien y cómo acredita a los terapistas manuales? ¿qué quiere decir la ley por …y otras…?
    No estamos en contra de las llamadas medicinas alternativas o complementarias; pero de allí a darles entrada, sin limitaciones, en una forma impositiva, al sistema oficial de salud significa un riesgo aumentado cuya responsabilidad, ante cualquier daño sufrido por el paciente, tendrá que ser debidamente puntualizado en el presunto imputado o responsable por la práctica no convencional utilizada. Aún en países como España en donde se ha intentado este tipo de oficialización de medicina alternativa existen grandes polémicas y graves responsabilidades por daño y sus respectivas indemnizaciones, no solamente por parte de los "médicos" imputados sino también de la administración de salud; especialmente si también se ha incurrido en la omisión de cumplimiento del consentimiento informado. Insistimos: no importa la indemnización por el daño, lo que importa es el daño, per se, sufrido por el paciente.
    Otro de los polémicos principios de esta ley, es el intentar cubrir la negligencia educativa e informativa que le corresponde a la administración de salud y a los entes privados interesados en transplantes de órganos con una norma impositiva que violenta los más sagrados derechos de las personas. Estipula el artículo de la pretendida ley: "…en relación a los transplantes se asume el privilegio de la presunción de donación, según el cual toda persona es donante de órganos a menos que manifieste su voluntad en contrario" Nos preguntamos: ¿toda persona se presume donante? ¿se incluye a los menores de edad, cuyos padres no pueden disponer de los bienes patrimoniales del menor sin una facultad habilitante del juez especial, y mucho menos disponer de los bienes no patrimoniales como lo es un órgano o la salud?
    Nuestros derechos tienen rango constitucional además de pertenecer a los derechos inmanentes de todo ser humano: derecho a la autodeterminación, autonomía de voluntad, a la integridad personal, al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a la información oportuna, completa y veraz, derecho a consentir el acto médico o rehusar tratamiento, derecho a la objeción de conciencia. No puede aceptarse jamás, la posición del rechazado consentimiento presunto. Ni desde el punto de vista ético, ni moral y mucho menos legal, tal disposición no puede ni debe ser aceptada, por mucho que estemos de acuerdo con los transplantes de órganos y la utilización que después de la muerte pueda hacerse con el cuerpo de una persona fallecida. El consentimiento expreso es la regla, y la información la meta del ejercicio pleno de uno de los más sagrados derechos del hombre: el principio de la autodeterminación, de la autonomía de voluntad; derecho del ser humano de hacer con su cuerpo lo que desee sin más limitación que el orden y la salud públicos Por cierto, aquellos únicos países que todavía lo mantienen (Colombia), lo tienen por disponer de legislación en materia de Transplantes de 10 años o más de atraso (no se habían desarrollado los contemporáneos conceptos de los derechos humanos progresivos), y porque solicitan, además, el cumplimiento de otros requisitos: declaratoria de muerte cerebral y no oposición de familiares en el lapso de más de 6 horas (y no el perentorio lapso de 3 horas como dice nuestra ley); requieren que la declaratoria de muerte sea realizada por un equipo médico que incluya especialista en neurología clínica, neurocirugía, o cardiología e intensivista ( y no como nuestra ley que solamente requiere de dos médicos "ajenos" al equipo de transplante). (¿Podremos imaginarnos a un oftalmólogo, a un geriatra, a un dermatólogo, decidiendo los criterios neurológicos de un paciente para establecer legalmente su muerte cerebral y por tanto abriendo la posibilidad para la extracción de sus órganos?). En mayor abundancia, en los países donde se acepta el mal llamado "consentimiento presunto" se requiere, además de, y cumplido con todo lo anterior, un consentimiento "expreso" de los familiares consanguíneos allegados, donde manifiesten su deseo o no contradicción con la extracción de los órganos del difunto paciente o el comatoso paciente, según el caso, y en otros países hasta se requiere consentimiento judicial (de un juez) cuando falla lo anterior. Finalmente, consideremos la posición de una madre, de un padre, de un hijo, que al llegar al Hospital o Clínica le informan que su familiar ha muerto y que como ellos (los familiares) no llegaron a hacer oposición en tres horas (si acaso se esperaron las tres horas) le están extrayendo sus órganos; pero esperen un ratico más y le devolvemos "el sobrante" (cruda y fría realidad). La legislación comparada nos enseña: "…el cuerpo humano es un bien jurídico, individual, extrapatrimonial, cuya disposición solamente le corresponde a la persona que lo poseía en forma natural mientras vivía.."
    En otros artículos que desarrolla la ley, se reserva el ministerio competente en salud y por delegación, en unos comités de ética la solución, a través de "decisión" (?) de todo conflicto naciente de la relación médico-paciente y concerniente a los derechos de las personas usuarias en el sistema de salud. Nos preguntamos: ¿cuáles sanciones pretende imponer tal ministerio? ¿Cuál decisión obligante podría tomar un comité de ética? ¿qué pasa con el derecho al debido proceso y al juzgamiento por los jueces naturales?
    En otro artículo se establece: "toda persona con trastornos mentales tiene derecho a vivir en la comunidad y participar en todos los aspectos de la vida en su propio ambiente socio-natural…" Estamos de acuerdo con reintegrar a la comunidad a aquellos personas que padecen ciertas enfermedades mentales que permitirían su reingreso a la comunidad; pero nos preocupa saber: ¿que pasa con aquel esquizofrénico, psicópata, que escucha voces en su mente que le dicen que es el escogido de Dios para eliminar a todas las mujeres malas de la vida (caso del violador de La Lagunita); o que escucha el mandato de comerse a todos los infieles al sistema (caso del come-gente)???
    En otros artículos, se elimina el derecho a huelga de los trabajadores de la salud. Hemos mantenido que el médico y los trabajadores de la salud también tienen el derecho constitucional a la huelga, por supuesto dentro de las limitaciones de ley (ley Orgánica del Trabajo) y dejando a salvo siempre los servicios esenciales, y sin abandonar nunca ni las emergencias ni los hospitales y cumpliendo con la información sanitaria epidemiológica a las autoridades sanitarias. Sin embargo, se intenta, a través de una ley, por más orgánica que ésta sea, eliminar un derecho establecido en la Constitución nacional. No estamos en la discusión ética si un médico debe o no debe realizar una huelga de salud; lo que puntualizamos es la errónea, inconstitucional, ilegal e ilegítima vía de socavar este derecho.
    El espacio no nos permite una amplia discusión al respecto. Sirva esta entrega como una simple advertencia de lo que viene. Por el momento, esperemos la ley y luego discutiremos y decidiremos los recursos a que haya lugar.
    (Rafael Aguiar Guevara) 

     

     

    Venezuela y el Ombudsman Hospitalario

    Recientemente, como consecuencia del Congreso Mundial de Derecho Médico realizado en Helsinki, Finlandia y en el cual participamos activamente, la Croatian Association for Patients’ Rights propuso a la Asociación Mundial de Derecho Médico formar un Comité Internacional para trabajar en función de la representación de los pacientes a nivel de las instituciones dispensadoras e salud. La Junta de Gobernadores de la Asociación Mundial de Derecho Médico (WAML) aprobó la solicitud. En este sentido, durante los días 22 al 24 de septiembre de 2000, se estableció, por vez primera, en Trogir, Croacia, el Comité Internacional de los representantes el paciente. Los miembros fundadores: Croacia, República Checa, Hungría, Italia, Israel, Macedonia, Slovenia, entre otros, acordaron la necesidad de tres niveles de representación de los pacientes, y el primer nivel se correspondía con uno educacional, a nivel internacional, para trabajar en la conformación de un Reglamento o Código Internacional del Ombudsman Hospitalario. El objetivo principal inmediato de esta Comisión Internacional es desarrollar un moderno programa multidisciplinario dentro del marco legal en la defensa de los derechos del paciente y originar un programa educativo para estos representantes de los derechos del paciente. Se estableció entonces un programa piloto para representantes de los pacientes a nivel internacional; programa que beneficiaría educativamente a estos representantes de las instituciones de salud.

    Con estos antecedentes, marcamos el inicio de nuestro comentario para enseñar al lector, en continuidad con nuestras entregas, de cómo el proyecto de Ley Orgánica de Salud que se está preparando no está logrando el nivel de modernidad y avanzada que todos esperábamos.

    La palabra OMBUDSMAN, de origen sueco, no aparece en el Diccionario de la Real Academia Española. Sin embargo, su interpretación viene a corresponder con una especie de defensor del ciudadano o defensor del pueblo. Representa directamente los derechos colectivos y los intereses individuales de los integrantes de una colectividad. Con fundamento en nuestra Constitución Nacional, y los derechos ciudadanos en ella establecidos, el Ombudsman se convierte en un fiel defensor de los derechos humanos, que en la Constitución Sueca ya figuraba desde el año 1809. Su necesidad estriba fundamentalmente en el equilibrio necesario entre los intereses del Estado y los derechos de sus ciudadanos, en la primaria protección del derecho a un libre desenvolvimiento de la personalidad. El ombudsman, al tener conocimiento de la violación de los derechos humanos, o caulquiera irregularidad administrativa, inicia su investigación, y de comprobarse la irregularidad, inicia, por ante los organismos competentes, el procedimiento necesario a los fines de restituir el equilibrio perdido.

    Así las cosas, podemos fácilmente entender que la figura de un representante de los pacientes a nivel institucional bien cae dentro de esta configuración de lo que denominamos el Ombudsman Hospitalario; y creo, que en este sentido, se orientará el trabajo del Comité Internacional ya fundado, y al cual, Venezuela, a través de mi nombramiento y aceptación dentro del seno de esta Comisión Internacional, ya formaría parte.

    Es por ello que, dentro del marco de discusiones de la reforma a la Ley Orgánica de Salud, me permití adelantar esta materia y sugerir a la mesa de trabajo, en representación de la Asociación Venezolana de Derecho Médico, para incluir esta figura, que obedece a una necesidad nacional y que tendría el apoyo internacional del Comité fundado en Croacia, para la defensa de los derechos del paciente, aunque su labor pudiera igualmente ser orientadora para todos los profesionales de la salud en cualquier institución dispensadora de salud, pública o privada.

    Nuestra propuesta no encontró en la figura del actual Ministro de Salud y Desarrollo Social ningún interés, y quien lejos de preguntar sobre este novísimo Comité Internacional del cual Venezuela ya forma parte, se limitó a decir que en el proyecto de ley ya estaban incorporando a un representante de la Defensoría del Pueblo, en cada estado para atender a cualquier reclamo. A los fines de dejar al lector conocer la problemática completa, transcribimos el artículo que presentamos por ante el seno de la Subcomisión Presidencial para la reforma de la Ley Orgánica de Salud y que entendemos, no fue considerado.

    Propuesta: Artículo…: Debe incentivarse la creación, instalación progresiva y funcionamiento del "Ombudsman Hospitalario" cargo que debe ser ocupado por un profesional con conocimiento y experiencia en Derecho Médico y Sanitario, en derechos humanos y que va a servir de enlace entre el paciente y la Institución. Será un órgano asesor de los derechos del paciente y podrá responder a cada paciente sobre sus dudas e incertidumbres relacionadas con su enfermedad y el acto médico. Siendo representante de los derechos del paciente, ello no es óbice para asesorar al médico a la hora de la toma de decisiones importantes como sería la suspensión de medidas extraordinarias u ordinarias de sostén de vida, transfusión de sangre en pacientes religiosos que no la aceptan, etc...

    En esta forma, el Ombudsman hospitalario constituye la figura de representación permanente en cada una de las instituciones de salud, con suficientes conocimientos en derechos humanos, derechos de los pacientes, y Derecho Médico y Sanitario en general, que rendiría cuenta, no solamente de asesor, informador y orientador de los pacientes en sus derechos sino que además contribuiría con al asesoramiento a los médicos y resto de los profesionales de la salud ante una situación determinada.

    Constituiría un mediador, un equilibrador de las situaciones irregulares en cuanto a los derechos de los pacientes en primer lugar, con presencia activa, y formado bajo el auspicio del Comité Internacional del Ombudsman Hospitalario, ya integrado internacionalmente, siguiendo sus pautas y recomendaciones. Sirviendo además como iniciador y preparador de las alternativas a la solución de los conflictos en el área de la salud, a través de la mediación, conciliación y arbitraje, otra novísima figura que intentamos introducir en el proyecto de la Ley Orgánica de Salud, y que también fue rechazada.

    Nuestra propuesta fue la siguiente: Artículo…: Se garantiza al ciudadano la idoneidad, celeridad, economía, gratuidad, objetividad, oralidad, inmediación, concentración y publicidad, de un sistema de tutela y de reclamo cuando sienta amenazados o lesionados sus derechos y garantías establecidos en esta Ley.

    A tal efecto, se crea la Comisión Nacional de Conciliación y Arbitraje de Salud, como medio alternativo de solución de controversias en el área de la salud, a través de la cual se busca la mediación, conciliación y arbitraje en la solución de los conflictos derivados de la atención en los servicios públicos y privados de la salud.

    A reserva de lo dispuesto en las leyes sustantivas civiles y penales, siempre deberá agotarse primero la vía de la Conciliación y Arbitraje de Salud antes de proceder a las acciones civiles o penales de ley cuando existan fundados elementos de convicción de que el daño acaecido en el acto médico y/o la atención integral de la salud sean originadas por una mala práctica de los profesionales de ésta área o sean responsabilidad de las instituciones prestadoras de los servicios de salud públicos o privados. Los lapsos de prescripción de las acciones civiles o penales se suspenden desde el momento de formalización del reclamo por ante la Comisión Permanente de Conciliación y Arbitraje, y seguirá contándose a partir del momento de agotamiento de esta vía por cualquiera decisión, laudo, o medida que emane del Tribunal de Conciliación y Arbitraje.

    La Comisión Permanente de Conciliación y Arbitraje de la Salud será un órgano adscrito y dependiente del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, integrado por un representantes de dicho Ministerio quien la Preside, un representante de la Comisión Nacional de Bioética, y dos representantes de las comunidad ciudadana. Al momento de integrarse como Tribunal de Conciliación y Arbitraje para la solución de los problemas planteados a la Comisión se agregará un representante del ciudadano reclamante, un representante del prestador de servicios médicos reclamado (médico, técnico, auxiliar, o institución) y un tercero nombrado de común acuerdo por estos dos últimos. De no haber acuerdo, el tercer representante será designado por la Comisión Permanente.

    La organización y funcionamiento, así como el sistema procesal y normas especiales para el funcionamiento y utilización de este Comisión Permanente de Salud, del Tribunal de Conciliación y Arbitraje, serán reglamentados aparte en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje el cual será elaborado por la Comisión Permanente en tiempo perentorio no mayor de tres meses a partir de la publicación de la presente ley en la Gaceta Oficial.

    Estos novísimos conceptos han sido traídos de la experiencia de España y México, fundamentalmente, países que han reportado excelentes resultados y beneficios por la creación del sistema de conciliación y arbitraje. Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene en el artículo 258 el mandato suficiente como para la creación en Venezuela de este sistema de mediación, conciliación y arbitraje, respondiendo a las necesidades de la población venezolana, especialmente la de bajos recursos económicos, en la atención de sus reclamos e insatisfacción de la calidad de atención a su salud y el seguimiento de los reclamos por daños derivados en los actos médicos o de salud. Sin embargo, el Ministro de Salud y Desarrollo Social, pareciera no estar interesado en una Ley Orgánica de salud, de avanzada, moderna y contemporánea a la luz del desarrollo globalizado que todos conocemos. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado Septiembre de 2000) 

     

     

    Caso Eva Perón: violación del principio de información, de la autonomía de voluntad y autodeterminación, del consentimiento.

    De acuerdo con noticia publicada en CNN, con información de Reuters, e interpretando una publicación de la Revista Médica Lancet, la legendaria Primera Dama de argentina Eva Perón fue sometida, sin su consentimiento, a una histerectomía radical, realizada por un cirujano a quien ella nunca conoció.
    Aparentemente, fue el Dr. George Pack del memorial Sloan-Kettering Cancer Center de New York quien, ante solicitud del mandatario Perón, operó a Eva Perón a la edad de 31 años. El "médico fantasma americano" examinó una vez y operó en una segunda oportunidad mientras la paciente Eva Perón se encontraba bajo anestesia. Es decir, la violación de principios fue tan extrema que se necesitó, bajo engaño, dar anestesia general a la paciente, para permitir el ocultamiento del ilícito. El médico argentino que, según el artículo de Lancet, sirvió de "pantalla" fue Ricardo Finochieto, quien inclusive fue condecorado por el movimiento obrero peronista por sus esfuerzos por intentar salvar la vida de Evita.
    Perón tenía dos motivaciones: ocultarle a su esposa la presencia del cáncer y el no verse afectado durante su campaña política si la información llegaba al público.
    Eva Perón murió siete meses después de la intervención quirúrgica practicada. El artículo escrito por el Dr. Barron Lerner, de la Universisdad de Columbia, citó el caso de Evita como un ejemplo de los grandes esfuerzos que las familias hacen para esconder una enfermedad cuando está de por medio la política. The Lancet dijo que la participación del cirujano de New York en la operación "fantasma" fue apoyada plenamente por el gobierno de los Estados Unidos.
    Pero nos preguntamos:
    ¿Qué paso con los derechos humanos y de paciente de la Sra Evita Perón?
    Como paciente
    Evita Perón tenía el derecho a: ser informada de su padecimiento, a conocer los detalles de la intervención, a seleccionar libremente a su médico tratante, a expresar y declarar un consentimiento legítimamente manifestado, a conocer a su médico, a esperar de él respuestas en relación a su enfermedad, a decidir sobre su propio cuerpo, a decidir sobre qué hacer con su cuerpo después de su muerte.
    La corriente doctrinaria del
    Principio de Beneficencia según la cual el médico tendría una especie de visa para decidir qué es bueno y qué es malo para informar a su paciente, principio que permitiría al médico ocultar la información que él cree dañina para su paciente, consigue en el caso Eva Perón un magnificente ejemplo de la violación de los principios y derechos inmanentes del ser humano: el de decidir, por propia voluntad, previa completa y oportuna información, qué hacer con su propio cuerpo, especialmente si las consideraciones tomadas para ocultar la información y operar a Evita secretamente fueron fundamentalmente políticas. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    Condena simbólica: Médico gana contrademanda a paciente por intentar éste demanda infundada que lesionó su honor profesional



    Se interpuso demanda penal en contra de un médico quien, a entender del demandante, esposa del fallecido paciente, fue el responsable de la muerte de su cónyuge. Luego del procedimiento de averiguación preliminar el Tribunal de Gernika, declaró sobreseimiento de la causa, se declaró cerrada la averiguación y archivado el expediente por no haber motivo a proseguirla por cuanto los hechos denunciados no revestían carácter penal, ya que no se apreciaban elementos constitutivos de delito.
    La decisión fue entonces apelada por la actora y el tribunal Superior confirma la decisión, declarando terminada la instancia penal.
    La demandante inició entonces procedimiento en la jurisdicción civil en contra del médico absuelto por la instancia penal, y luego de dos años de juicio civil el tribunal de la causa termina con sentencia que desestima íntegramente la demanda y absuelve al demandado médico.
    El médico consideró que, si bien es cierto reconoce el derecho inicial a la primera reclamación, el verse envuelto, después de la absolutoria penal, en procedimientos judiciales civiles en su contra, durante cinco largos y amargos años, ha vulnerado su derecho al honor en el aspecto de prestigio profesional, y causó daños y perjuicios indudables, que incluyeron pérdidas de trabajo, entre otras. El médico entonces contrademandó a la esposa del fallecido, antes demandante y ahora demandada, por los daños y perjuicios causados a su honor y solicitó al Tribunal se condenara a la ahora demandada al pago final de UNA (1) PESETA.
    El Tribunal Supremo recoge muchas sentencias referentes a la protección de los derechos humanos fundamentales, en concreto el honor. Quedó acreditado en autos que como consecuencia de los procedimientos judiciales se achacó al médico negligencia en el tratamiento de su marido y todo el procedimiento afectó directamente el prestigio profesional del galeno, quien incluso fue relevado de su cargo en sus Puestos de función pasando a desempeñar labores meramente administrativas.
    Habiéndose acreditado en autos que ya en el proceso penal se determinó la absoluta ausencia de responsabilidad respecto a la muerte del paciente, la prosecución de la vía judicial a través de la jurisdicción civil contra el médico solamente produjo perjuicios que se resolvieron con una grave depresión y la retirada definitiva de su cargo laboral.
    Acreditada la responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales, se ha de determinar la indemnización de los daños y perjuicios. Sin embargo, el Tribunal cumpliendo con el petitorio del médico demandante, quien fijaba la condena de solamente UNA PESETA, el juzgador se mostró conforme y así
    se condenó al paciente ahora demandado perdidoso al pago al médico de UNA PESETA más las costas procesales que nunca fueron renunciadas por la Vulneración de Derecho al Honor y al Prestigio Profesional.

    En Venezuela, son muchas las demandas infundadas en contra de médicos, que no solamente afectan al imputado por la incomodidad del proceso judicial, que sería lo menos, si no que además se recurre con muchísima frecuencia a los medios de comunicación social, quienes a veces por ganar un rating, se muestran complacientes en escenificar una campaña difamatoria e injuriosa, larga y repetida, en contra del profesional de la medicina. El médico, al final del juicio, en caso de una absolutoria confirmada en todas sus instancias, queda moralmente afectado, su honor personal y profesional menoscabados y no existe momento de reparar este daño injustamente causado. Mantenemos que, todo paciente o familiar que se sienta afectado y crea honestamente que la causa del daño ocasionado producto de un acto médico ha sido por mala práctica profesional, puede, y debe, acudir a la justicia en busca de lograr restitución del derecho resquebrajado. Pero de allí, a no conformarse con la sentencia absolutoria y proseguir una persecución judicial acompañado por una inmerecida campaña injuriosa por los medios de comunicación social, eso es otra cosa. Pueda servirnos el ejemplo de España y de este médico que, simbólicamente, contrademandó por UNA PESETA, para reflexionar sobre el tema. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    Medicina Forense ilegítima

    He mantenido, reiteradamente, que la malpraxis no es exclusiva de los médicos. Existen una serie de factores que debemos considerar y lograr ejemplos de la aplicación de este principio en otros campos de la vida nacional y especialmente en el ejercicio del Derecho, los juicios por responsabilidad legal médica, y dentro del campo de la legislación nacional como el ejemplo que hoy analizamos.
    En la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial (G.O. 5.262 del 11 de septiembre de 1.998) se establece en el artículo 83 que
    para ser nombrado médico forense se requiere ser "Doctor en Ciencias Médicas". Es sabido que el grado universitario conferido regularmente a los graduados de la Escuela de Medicina es de "Médico Cirujano" equivalente a una Licenciatura y que para ser Doctor en Ciencias Médicas es necesario cumplir con una serie de requisitos especiales a nivel de la universidad que hace hoy en día difícil conseguir a un médico cirujano, aún con especialidad universitaria de postgrado que haya cumplido con tales requisitos del doctorado.
    De tal manera que será extremadamente difícil, por no decir imposible, conseguir a un médico forense que posea el grado de "Doctor en Ciencias Médicas" y por tanto cualquiera de
    los forenses que sean nombrados en los juicios actuales podrían ser descalificados por no cumplir los requisitos de ley.
    Creo que fue una ligereza legislativa al intentar tomar el primer requisito mencionado en el artículo 4 de la Ley de Ejercicio de la Medicina de 1.982 (poseer el título de Doctor en Ciencias Médicas) sin revisar la segunda alternativa: ser médico cirujano, lo cual evidencia la negligencia legislativa en la constitución de las leyes sin una completa revisión y asesoría en este campo.
    Quedará la práctica tribunalicia de estos forenses sin doctorado constituyendo uno más de los vicios judiciales a los cuales estamos acostumbrados a enfrentar y será necesario acudir al correcto, necesario y debido proceso de la reforma legislativa de este artículo a los fines de corregir la situación planteada.
    (Rafael Aguiar Guevara) 

    .

    Insólito e insolente anuncio. Ejemplo del "no deber ser"

    En la prensa de hoy, sábado 15 de enero de 2.000, El Universal, cuerpo 4, página 4-3, pudimos leer el siguiente anuncio propagandístico en búsqueda de profesional médico (nota: el resaltado en color de los requisitos es nuestro):

    Consultorio Médico
    Dedicado al Área Estética y de Salud
    Solicita
    Médicos

    -
    Buena presencia
    - Disponibilidad para trabajar por turnos
    - Inscritos en el Colegio Médico de Miranda
    -
    Experiencia no indispensable

    (Mail Boxes Suite 452, Centro Empresarial Sabana Grande, Caracas 1050-045)

    Ante el asombro y la preocupación pensamos que no podíamos menos que comentar un anuncio como el presentado a la sociedad civil venezolana en la prensa de hoy; especialmente considerando los requisitos de alta calificación médica para garantizar la preservación de la vida y salud de los pacientes: buena presencia y experiencia no indispensable. Sin embargo, creo que sería suficiente evocar el pensamiento del jurista español Carlos María Romeo Casabona y dejar que cada quien se ubique donde corresponda:

    "El principio de la responsabilidad legal médica es una seguridad para los médicos instruidos, concienzudos y prudentes;
    es una amenaza para los temerarios, audaces sin escrúpulos y los ignorantes imperturbables,
    y es, al mismo tiempo, una barrera infranqueable contra las reclamaciones fantásticas, los caprichos y mal humor de los pacientes".

    En la prensa de 2.002, El Universal, otro aviso similar en búsqueda de profesional médico, de quien NO se necesita experiencia médica a exceptuar del cumplimiento del ejercicio de la medicina rural. (nota: el resaltado en color de los requisitos es nuestro):

    Centro Médico para depilar
    Dedicado al Área Estética y de Salud
    Solicita
    Médicos

    -
    Sexo femenino
    -
    Haber cumplido con el artículo 8
    Muy buena presencia (indispensable)

    - Disponibilidad de horario para trabajar por turnos

    Interesados favor dirigirse con curriculum y foto reciente
    Centro  Sambil. Local nivel autopista 



     (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 15 de enero de 2000) 

     

    Médicos extranjeros y ejercicio ilegal de la Medicina

    En relación con las preguntas que me han planteado en esta materia  se me hace necesario recordar algunas normativas legales vigentes que aclaran la situación de los médicos extranjeros en el país y el ejercicio de la Medicina. Cuatro son las particulares situaciones en comento: una primera situación es la de médicos extranjeros que vienen de visita al país, invitados a congresos, eventos científicos, cursos teórico-prácticos, demostraciones, y similares; la segunda situación se corresponde a aquellas de emergencia nacional en la cual pudiera ser necesaria la atención médico-sanitaria en gran escala y se contemple la acción de médicos extranjeros en el país; una tercera situación es la relativa a médicos extranjeros que vienen al país con la decisión de quedarse e iniciar búsquedas de nuevos horizontes en esta patria amada por todos, y finalmente, la situación de ciudadanos venezolanos graduados en universidades extranjeras que regresan al país.

    Cualquiera que sea la situación planteada, debemos analizar cuál es el marco legal de referencia para conocer si existe un ejercicio ilegal de la Medicina, en cualesquiera de sus grados o variables, tipificadas y sancionadas en la Ley de Ejercicio de la Medicina con penas de prisión de hasta cinco años.
    La Ley del Ejercicio de la Medicina es precisa al señalar en su artículo 4 cuáles son los
    requisitos mínimos para el ejercicio de la Medicina general (negrillas y explicaciones del autor):
    1o Poseer título de Doctor en Ciencias Médicas o de Médico Cirujano expedido por una universidad venezolana, de acuerdo a las leyes sobre la materia.
    2o Registrar e inscribir el título correspondiente en las Oficinas Públicas que determinen las leyes.
    3o Estar inscrito en el Colegio de Médicos en cuya jurisdicción se ejerza habitualmente la profesión.
    4o Estar inscrito en el Instituto de Previsión Social del Médico.
    5o Cumplir las disposiciones contenidas al efecto en esta ley. (especialmente referidas al cumplimiento de los artículos 8, 11, 5, y 14)

    El artículo 22 (ejusdem) nos aclara el ordinal 2 o del artículo en comento:
    "Los doctores en Ciencias Médicas y los Médicos Cirujanos deberán registrar sus títulos en la Oficina Principal de Registro e inscribirlos en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (ahora Ministerio de la Salud y Desarrollo Social), en el Colegio de Médicos correspondiente y ante la Autoridad Civil de la localidad donde residan". Pero este registro, a tenor del ordinal citado anteriormente, queda sujeto al cumplimiento del artículo 8 de la misma ley, que, en concordancia con el ordinal 5o del artículo 4  referido anteriormente, debe ser igualmente cumplido: Para ejercer la profesión de médico en forma privada o en cargos públicos de índole asistencial, médico-administrativa, médico-docente, técnico-sanitaria o de investigación es
    requisito indispensable haber cumplido con el ejercicio de la medicina rural durante un año o efectuado Internado Rotatorio de Postgrado de dos años que incluya pasantía rural; correspondiendo al Ministerio de Sanidad otorgar la correspondiente certificación.

    En extensión, el artículo 11 (ejusdem) nos complementa:
    "Los médicos que hayan revalidado su título en una universidad venezolana u
    obtenido el reconocimiento del mismo, como consecuencia de tratados o convenios suscritos por Venezuela, están obligados al cumplimiento de lo establecido en los artículos 4 y 8 de esta Ley". Es decir, siempre será requisito para el médico extranjero el cumplimiento de la medicina rural una vez satisfecho lo estipulado en los requisitos mínimos del artículo 4 ya comentado.

    Por su parte, el artículo 5 de la Ley de Ejercicio de la Medicina es aún más determinante: "Los médicos extranjeros podrán ejercer la profesión en territorio venezolano cuando sean nacionales de países donde los venezolanos tengan las mismas prerrogativas, debiendo llenar, para ejercer, los requisitos exigidos en el artículo anterior (4), en el artículo 8 y los que exigen a los venezolanos en el respectivo país de origen para ejercer la profesión". Es decir, se exige, aún cuando exista el recurso de -convalidación- del título (para escapar a la reválida universitaria) por Acuerdos Internacionales, se necesita la existencia y vigencia operacional del «principio de la reciprocidad» según el cual en el país de origen del convalidante también se permita, en igualdad de condiciones y circunstancias, el ejercicio de la medicina por parte de egresados venezolanos, lo cual se nos hace muy difícil, por no decir imposible, de encontrar.

    Ahora bien, los médicos extranjeros contratados por el Ejecutivo Nacional para funciones de investigación, de docencia, o sanitaria sólo podrán dedicarse a las actividades para las cuales fueron contratados, a tenor del artículo 7 de la Ley, pudiendo desempeñarse en cargos de investigación o docencia aquellos médicos extranjeros que, graduados en universidades extranjeras notoriamente reconocidas por su servicio a la educación médica, y siendo que hayan prestado servicios destacados al servicio de la humanidad, sean propuestos por las Facultades de Medicina y previa notificación a la Federación Médica Venezolana y al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ahora Ministerio de la Salud y Desarrollo Social.

    Aclarando cualquier duda al respecto, el artículo 219 del Código de Deontología Médica es expresamente claro al estipular que: "los médicos extranjeros visitantes en el país, invitados a congresos o reuniones de cualquier índole médica o no médica, no están autorizados para ejercer la profesión… (omissis)".

    Las normas comentadas están referidas para el ejercicio de la medicina general, toda vez que para el ejercicio de alguna especialidad se necesita, además, haber cumplido un programa de capacitación en institución reconocida a tales efectos por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ahora Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, a tenor del artículo 14 de la ley sustantiva especial que venimos refiriendo.

    Debemos finalmente entender que estas mismas normas son válidas para aquellos médicos venezolanos que obtengan título de médico en país extranjero, debiendo entonces cumplir con la reválida universitaria y el ejercicio rural, entre otros requisitos legales. No cumplir con estas disposiciones legales de ejercicio profesional, alterar títulos o documentos, ejercer la profesión médica sin el título necesario o sin cumplir las disposiciones de ley, prestar concurso profesional o encubrir a personas naturales o jurídicas que ejerzan, o donde se ejerza, ilegalmente la profesión médica, corresponden a situaciones que están expresamente tipificadas en las leyes venezolanas y que ameritan sanciones penales de prisión que varían desde un mes y hasta cinco años, según el caso, en concordancia con lo dispuesto, principal pero no exclusivamente, en los artículos 113, 114, 115 y 132 de la Ley de Ejercicio de la Medicina; y siempre a reserva de la responsabilidad civil y penal en que puedan encontrarse dichos médicos extranjeros en un momento determinado.

    Sorprende entonces ver como, ante la mirada negligente de las autoridades correspondientes, tanto gubernamentales (bien san éstas Estatales, Estadales o Municipales) como gremiales, se permite en el país el ejercicio de médicos que no cumplen con los requisitos exigidos por la ley. Pero este  ejercicio ilegal de la Medicina comprende no solamente a  médicos del área del caribe, mayoritariamente cubanos, sino también a aquellos otros profesionales de otros países (USA, Argentina, Brasil, Francia, México, España, Italia, etc.) que vienen amparados por  operativos quirúrgicos desarrollados por Fundaciones (operación Sonrisa, por ejemplo) y de médicos extranjeros que vienen a ejercer en nuestro país en contravención a la ley; incluso, conocemos de las "autorizados operativos" provenientes de USA, en aviones que no cumplen con las normativas del Ministerio de Salud y Desarrollo Social para funcionar como Unidades de Cirugía Ambulatoria, operativos en los cuales se incluyen a "técnicos anestesistas" (es decir, personal no profesional, no médico) que se encargan de suministrar anestesia a nuestros ingenuos pacientes venezolanos; personal todo que ni siquiera tiene el manejo básico de nuestro idioma por lo que es imposible hablar de una verdadera relación médico-paciente, especialmente si consideramos que la mayoría de estos pacientes son menores de edad y a quienes con estos operativos se violentan los derechos consagrados en la LOPNA, en la Constitución y en Convenios Internacionales. Pero también es necesario resaltar la ilegítima e ilegal presencia de médicos extranjeros (de muchos países) quienes amparados por una invitación  a Congresos médicos  se les solicita, en franca violación con lo dispuesto en el artículo 219 del Código de Deontología Médica, la realización de intervenciones médicas, quirúrgicas, anestesiológicas, en instituciones tanto Públicas como Privadas, (a veces inclusive se les otorga "honorarios"); intervención incontrolada de médicos extranjeros -no revalidados- y sin cumplir los requisitos de ley que se les permite ejercer la profesión en el país, aún y en ocasiones de emergencia nacional, pero en momentos en los cuales las necesidades estarían cubiertas por los mismos médicos nacionales. De acuerdo a cifras recientemente publicadas por las autoridades gremiales (Colegio de Médicos del Distrito Federal) sobrepasamos las cifras sugeridas de la Organización Mundial de la Salud: en vez de un médico por cada un mil habitantes, en Venezuela existe un médico por cada 500 habitantes y una tasa de desempleo médico de alrededor de un 12% de los médicos venezolanos; sin mención ni consideración del subempleo y/o subcontratación o arrendamientos de cargos, públicos o privados, con sueldos realmente vergonzosos.

    No se trata de estar en contra de profesionales de otros países a los cuales agradecemos su interés y colaboración, pero se trata del respeto a las normas legales vigentes y a un trato igualitario para los médicos venezolanos en esos mismos países. Cualquier médico venezolano sabe cuán difícil, por no decir imposible, es el ejercer como médico en cualquier país extranjero, sea éste Estados Unidos de América, países latino-americanos y del Caribe, o países de Europa, Asia, África, Oceanía.

    Tema álgido que invita a la reflexión. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    Sentencia que rechaza la adopción en vientre

    La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, ha emitido un fallo en el cual se deja claro la ilegalidad e improcedencia de adopción plena de cualquier menor antes de su nacimiento, toda vez que, entre otros, se viola el artículo 4 de la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
    Explica la Sala de Casación Civil que el mencionado artículo de la Convención suscrita por Venezuela en 1.996 y aprobada por el Congreso Nacional y el Ejecutivo, establece que las adopciones solamente pueden tener lugar cuando las autoridades de Venezuela se hayan asegurado que el consentimiento de la madre se dio únicamente después del nacimiento del niño a ser adoptado; requerimiento en armonía con el artículo 12 de la ley de la materia que exige el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad. Tal requisito de aseguramiento del nacimiento del niño antes del consentimiento para la adopción tiende a evitar el denominado "
    alquiler de vientres" .

    En mayor abundancia me permito traer a colación la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No 5.266 de fecha 02 de octubre de 1.998 y que entra en vigencia en 01 de abril del año 2.000.
    Artículo 406: La adopción es una institución de protección que tiene por objeto proveer al niño o al adolescente, apto para ser adoptado, de una familia sustituta, permanente y adecuada.
    Artículo 407: La adopción sólo podrá ser plena.
    Artículo 414: Para la adopción se requieren de los siguientes consentimientos:
    ....ordinal b) de quienes ejerzan la patria potestad...
    .la madre sólo puede consentir válidamente después de nacido el niño.
    Artículo 416: Los consentimientos y opiniones previstos en los artículos anteriores deben ser puros y simples, y se les otorga directamente ante el juez.
    Artículo 419:
    Los consentimientos que se requieren para la adopción no pueden ser obtenidos, en ningún caso, mediante pago o compensación económica o de cualquiera otra clase.
    Artículo 444: La adopción internacional sólo podrá realizarse si existen tratados o convenios en materia de adopción entre Venezuela y el Estado de residencia habitual de los adoptantes o solicitantes.
    Artículo 445:
    La adopción internacional es subsidiaria de la adopción nacional. Los niños o adolescentes que tienen su residencia habitual en Venezuela sólo podrán considerarse aptos para una adopción internacional, cuando los organismos competentes examinen detenidamente todas las posibilidades de su adopción en Venezuela y constaten que la adopción internacional responde al interés superior del candidato a adopción. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    La malpraxis no es exclusiva de los médicos

    El Ministro de Sanidad, conjuntamente con el Ministro de Desarrollo Urbano, de conformidad con los artículos 30 y 37 de la Administración Central, en concordancia con los artículos 10 y 14 de la Ley de Sanidad Nacional resuelven (Gaceta Oficial Ordinaria No 36.619 del 12 de enero de 1.999) que el Comité de Programas de Edificaciones Médico Sanitarias creado en 1.990, será el organismo rector en materia de planificación, programación y proyectos de edificaciones de establecimientos de salud públicos y privados y estará adscrito al MSAS.
    A pesar de que esta Resolución corrige un fallo de supervisión sanitaria existente previamente estableciendo el órgano supervisor, revisor, aprobador de las diversas edificaciones dispensadoras de salud públicas y privadas constituye, en mi opinión, un ejemplo más de que la malpraxis no es exclusiva de los médicos, y nos ofrece, una vez más, un claro ejemplo de
    negligencia legislativa.
    El Ministro de Sanidad se fundamenta en el artículo 10 y 14 de la Ley de Sanidad Nacional para esta Resolución a pesar que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Salud, publicada oficialmente en Gaceta Oficial el 17 de septiembre de 1.998 expresamente y de una forma radical DEROGÓ tal Ley de Sanidad Nacional. Por su parte, el ordinal K) del artículo 2 de esta nueva Resolución establece que dentro de las funciones del Comité se encuentran aquellas que le confiere la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Salud, sin darse cuenta el Ministro, quien es el encargado de hacer cumplir la Ley Orgánica de Salud, que en el mismo artículo 76 de la Ley Orgánica de Salud también DEROGÓ la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Salud.
    En la práctica tribunalicia también hemos encontrado múltiples ejemplos de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de órdenes y reglamentos por parte de Jueces, Fiscales, Abogados, e inclusive Médicos Forenses, quienes actuando en su carácter de funcionarios públicos de justicia suscriben Protocolos e Informes Forenses que no cumplen con el standard exigido por la lex médica y las normativas legales vigentes, pero que sin embargo, sirven de fundamento para el Auto de Detención y Formulación de Cargos Fiscales en contra de médicos enjuiciados por malpraxis médica.
    En los actuales momentos, en un caso particular que defendemos en los tribunales, hemos puesto en evidencia y probado fehacientemente que, de dos médicos forenses que suscribieron y certificaron bajo juramento, unas lesiones gravísimas en un presunto agraviado por malpraxis médica, uno de ellos no examinó al lesionado y el otro ni siquiera estuvo presente en el momento de practicarse el reconocimiento a pesar de que igualmente suscribe el Informe bajo juramento.
    (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    La medicina en equipo, determinación de responsabilidad y el principio de la división del trabajo

    El emergente y creciente requerimiento de la pluriparticipación profesional en el acto médico que obedece al dinamismo de la ciencia médica y sus avances ha traído consigo igualmente la necesidad de buscar una forma lógica, justa y adecuada para establecer, ante la presencia de un daño ocasionado como producto de una actividad médico-quirúrgica cualquiera, a quién de los integrantes de dicho equipo corresponde la responsabilidad por la aparición del mencionado daño.
    Nuestra normativa legal establece en el artículo 1.195 del Código Civil que si el hecho ilícito es imputable a varias personas quedan obligadas solidariamente. El Juez podrá acordar cuota-partes del todo según la gravedad de la falta cometida de cada uno de ellos; pero si es imposible establecer el grado de responsabilidad de los co-obligados, la repartición se hará a partes iguales.
    Evidentemente que los presupuestos de responsabilidad en la pluriparticipación o trabajo en equipo es muy compleja e incluye muchas hipótesis: varios médicos de diferentes disciplinas en un solo acto, varios equipos médico-quirúrgicos de diferentes especialidades interviniendo simultáneamente, o la intervención separada, no simultanea pero si coexistentemente; y todo ello dependerá también en el grado o forma en la cual la contratación médica ha sido efectuada y por supuesto, tendremos que atenernos también a los presupuestos del consentimiento legítimamente manifestado en cada caso en particular.
    A pesar de diversas referencias bibliográficas existentes como antecedentes en este área especial, creemos que fue realmente
    D. Wilhelm, en Alemania en 1.984 quien estableció formalmente el Principio de la División del Trabajo en cuanto a la responsabilidad legal de los médicos en la pluriparticipación. Agustín Jorge Barrreiro, lo analiza en España, en 1.990, Arturo Vázquez Ferreira en Argentina en 1.993, realiza un importante trabajo de extensión del principio formulado y personalmente me ha tocado en Venezuela desde 1.995, formalizar definitivamente la aplicabilidad de este criterio, en la designación de la responsabilidad médica en equipo.
    El principio obedece a un principio de confianza, delegación y subordinación según el cual cada médico debe dedicarse con la atención que se espera, a los cometidos y objetivos específicos para los cuales está cualificado y ha sido contratado, y se debe garantizar, en una justa distribución de realización laboral las tareas entre cada uno de los integrantes del equipo médico-quirúrgico, ofreciendo finalmente la debida protección y adecuada asistencia del paciente.
    Cada miembro del equipo es responsable de sus propios actos, conlleva su propia obligación y responsabilidad individual, hasta tanto y en cuanto no deba una obligación de vigilancia sobre la actuación de sus colegas o auxiliares subordinados.
    La división del trabajo es dividida en horizontal y vertical. La división horizontal se da principalmente entre profesionales que por su competencia, capacitación, e independencia se encuentran en situación de igualdad; por ejemplo el cirujano y el anestesiólogo durante un acto quirúrgico; el cirujano y la enfermera instrumentista (verdadera profesional actualmente). La división vertical se da en aquellos casos de delegación y subordinación donde la tarea asignada al subordinado sea de su propia competencia, como por ejemplo la relación existente entre anestesiólogo y su enfermera asistente, o entre la enfermera instrumentista y su auxiliar circulante de quirófano. En mi opinión esta sería la división vertical existente por la división descendente pero también existe la responsabilidad por la división ascendente cuando la Institución deviene responsable por el ilícito de sus profesionales dependientes, a tenor del artículo 1.991 de nuestro Código Civil.
    Pero si bien es cierto que el cirujano no puede ser responsable por la actividad del anestesiólogo en el área de su competencia, si puede devenir responsable directa y solidariamente, a pesar de la división horizontal, por no actuar diligentemente e impedir que su anestesiólogo se salga del quirófano o no utilice los equipos adecuados de monitorización, como el caso que se expone en otro aparte de esta misma sección de la web.
    Definiendo los criterios de la dogmática jurídica penal para delimitar la imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica de equipo, Agustín Jorge Barreiro explica conceptos muy importantes en relación a la autoría y participación imprudente, la autoría mediata, la autoría accesoria imprudente y coautoría imprudente dependiendo del acuerdo previo de voluntades entre los integrantes del equipo, especialmente referido a la situación en la cual el agente productor del daño actúa a través de otro de los integrantes del equipo a quien convierte inadvertidamente en el instrumento del propio daño causado.
    En este orden de ideas cada uno de los profesionales del equipo conlleva su propia obligación y responsabilidad individual por el trabajo específico realizado; pero queda a oportuna consideración, aquella responsabilidad compartida cuando cada uno de los profesionales igualmente debe vigilancia o supervisión sobre determinadas actividades cumplidas por su colega.
    (Derecho Médico en Venezuela. Rafael Aguiar Guevara. Publicado 1996) 

     

     

    Sentencia que obliga a un médico a indemnizar por falta de consentimiento aun y cuando hubo diligencia médica

    Como extensión a la doctrina referida por nosotros en el aparte anterior, con relación al consentimiento legítimamente manifestado, es oportuno señalar la jurisprudencia traída de los tribunales españoles, en este caso de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo, cuando manifiesta, en su criterio, que el médico está obligado a indemnizar por daño sufrido por el paciente si, el médico, a sabiendas del riesgo de presentarse tal eventualidad no informó del mismo oportunamente al paciente aun cuando su actuación terapéutica hubiese sido correcta. No se puede alegar el riesgo imprevisto, (conocido también por nosotros como el imponderable médico) si se conoce del mismo y no se informa. En este caso, la carga probatoria le corresponde al médico, quien debe demostrar que informó y, sobre todo, ante el incumplimiento de este deber impide alegar que se trataba de un riesgo imprevisible, y por tanto, inevitable.

    Para nuestra legislación venezolana, la analogía queda establecida en los artículos 16 y 17 del Código de Deontología Médica donde se estipula expresamente que la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto de la aplicación de procedimientos diagnósticos o terapéuticos, no irán más allá del riesgo previsto; pero que el médico cumple con la advertencia del riesgo previsto con el aviso que de dicho riesgo se haga oportunamente al paciente o a sus familiares, según el caso. Todo lo anterior complementa nuestro punto de vista doctrinario desarrollado en otro aparte de esta página web (buscar: Consentimiento legítimamente manifestado) (Rafael Aguiar Guevara) 

     

     

    Malpraxis médica a través de la Historia. De cómo la reina de Escocia María Estuardo salvó su vida como consecuencia de una malpraxis médica

    En la Historia conseguimos información interesante referida, en forma directa o indirecta, a la llamada malpraxis médica. La Biblia nos trae los primeros pasajes:
    Eclo. 38,9-12-13: si caes enfermo no impacientes, ruega al Señor y él te sanará...Y llama al médico, te es necesario...Hay ocasiones en que logra acertar...
    Lucas 8, 43: una mujer sufría de flujos de sangre por 12 años...en médicos había gastado toda su hacienda sin ser curada...
    Par. 16,12: El Rey Asa enfermó, no buscó a Yavé si no a los médicos...murió...

    De acuerdo con algunos autores Asclepius (Dios de la medicina) hijo de Apollo y una ninfa llamada Corónides, fue educado y enseñado en las artes médicas por un centauro llamado Chirón. Su trabajo en sanar fue de tal grado que logró descender en forma impresionante la tasa de mortalidad de la época. Hades, rey del mal, del subterráneo, viendo que su trabajo disminuía se quejó antes Zeus, quien en una forma breve, sumaria, inaudita parte, inquisitiva, juzgó y sancionó a Asclepius imponiéndole la pena capital y le dió muerte con un rayo.

    Siendo que Galeno afirmó que un médico sin anatomía era como un arquitecto sin plano, era difícil para los formados en las escuelas de Coz y de Cnido la preparación anatómica precisa y de allí estructurar las necesarias técnicas quirúrgicas. Sin embargo, Herophilus y Erasistratus, (300 AC) lograron solventar el problema: disecaban los cuerpos cuando estos todavía vivían (aprovechando las guerras, los combates de gladiadores, torturas, etc.)

    Los antecedentes históricos con relación a las demandas por malpraxis médica son de larga data y todas muy interesantes. Uno de los primeros Códigos en recalcar la actividad vigilante de la sociedad civil sobre la actuación profesional médica a través del mecanismo sancionador judicial del estado lo constituye el conocido Código De Hammurabi (2000 AC). Otros Códigos o cuerpos legislativos, como el Ta Tsin Leu Lec han incluido normas reguladoras basadas en la necesidad de peritos en la investigación criminal y comprobación de la culpa referida a lex artis o lex médica en especial, imponiendo sanciones económicas y suspensión del ejercicio profesional. La Ley Aquilia y el Digesto, de la época del derecho Romano, nos traen los conceptos del hecho ilícito civil, la culpa, el abandono de pacientes, la experimentación en humanos y enfatiza en el elemento impericia dentro del contexto general de la culpa. Las Siete Partidas incluyen además normativas relacionadas con la impericia y el intrusismo. En nuestro país, el Derecho Indígena Venezolano, como Fuente del Derecho Penal, establecía la pena de muerte al piache que no curaba al principal de la tribu cuando se tenía la obligación de sanar al enfermo.

    El caso de la reina de Escocia María Estuardo es muy especial por la enseñanza que nos deja, especialmente si consideramos las dos realidades de las cuales hemos hablado en otras oportunidades: la verdad médica y la verdad jurídica. Ella se encontraba visitando a Bothwell en la ciudad de Jedburgh. Sufría de malestar estomacal que se agravaba en condiciones especiales y de estress. Evidentemente sufría de una enfermedad ulcerosa gástrica que en oportunidades debió haber sangrado. Durante la referida visita llegó a sufrir una crisis ulcerosa tal, que presentó como complicación un cuadro desencadenante de shock hemorrágico. El médico usual de cabecera no se encontraba disponible, de tal manera que asistió a la reina un Dr. Arnoult. La verdad médica imponía, dentro del criterio científico prevaleciente del momento, la realización de una sangría roja. Sin embargo, el médico tratante, alejado del criterio científico imperante y recomendado por la lex médica solamente logró ( a causa de su impericia en el tratamiento de estos casos) practicar un vendaje compresivo de las extremidades, logrando, sin quererlo o saberlo, una redistribución del flujo sanguíneo hacia órganos vitales: cerebro, corazón, riñón, suprarenales, etc. salvando así la vida de la reina María Estuardo.
    La verdad médica determina que si el Dr. Arnoult hubiera actuado dentro del criterio científico prevaleciente y practicado como se imponía la sangría roja, la reina hubiera muerto; la verdad jurídica se presentaba como un homicidio culposo. Lo insólito es que la verdad médica de la época determina una conducta imperita (para ese momento) e inobservante de las órdenes o reglamentos de ese entonces, pero la verdad jurídica nos muestra la salvación de la reina por una mala práctica médica.

    Las primeras demandas por malpraxis aparecen en la literatura anglosajona. Ya en 1.374 el Juez Cavendish determinaba en el caso del cirujano John Swanlond que no se puede inculpar al cirujano si este emplea toda su diligencia en la curación. En 1.767 aparece el caso de Slater contra Baker y Stapleton que se fundamentaba en la falta de consentimiento, al igual que el caso de Mary Schoendorff contra la ciudad de New York, en 1.878. Pero realmente marcan pauta histórica, como casos específicos de malpraxis médica el caso del Dr. Haley en 1.825, demandado y sentenciado por imprudencia manifiesta al atender un parto distócico sin intentar maniobras correctivas ni llamar a otro consultante, y el caso del Dr. Thouret Noroy en 1.832 condenado por impericia, negligencia, grave inobservancia de reglas al no atender oportunamente una lesión de arterial braquial que él mismo había producido durante la realización de una sangría roja. (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    Sentencia que condena a un médico por realizar una mastectomía sin haber solicitado pruebas previamente

    TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Civil , España
    Jurisprudencia Española

    Paciente quien consultó por "bulto en la mama derecha". El cirujano confirma en el examen clínico un nódulo en mama derecha, realiza citología de la tumoración y se le informa carcinoma ductal. Somete a la paciente a una intervención quirúrgica consistente mastectomía radical sin practicar corte congelado de la pieza durante la intervención quirúrgica. La pieza extraída es remitida al anatomopatólogo quien reporta como diagnóstico definitivo: fibroadenoma-mastopatía quística-ectasia ductal. No se informó a la paciente hasta que en fecha posterior necesitó informe médico para consultar a otro Hospital. La paciente no se recupera satisfactoriamente además de presentar síndrome depresivo por tal motivo.

    Ciertamente la responsabilidad médica deviene de una obligación de medios y no de fines, pero dado el error padecido quedó acreditado que la actora nunca tuvo cáncer de mama y nunca debió practicarse la mastectomía radical sin una confirmación anatomopatológica intraoperatoria. El Juzgado aprecia que que la depresión y secuelas de índole psicológica producidas, corresponden no solamente al tipo de patología que después resulta inexistente, sino a la innecesaria amputación, practica cual se viene repitiendo de modo reiterado y constante. Pero se añade que, cuando un hecho dañoso es violación de un obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible, ocurriendo en el caso que nos ocupa que en la demanda, en sus fundamentos de derecho, se alegan tanto la culpa extracontractual como la contractual con carácter simultáneo, aunque alternativo, refiriéndose tanto al arrendamiento de servicios como al de asistencia en hospital, en referencia, igualmente, a la obligación de utilizar los medios adecuados.

    No parece necesario hacer referencia a los criterios sobre unidad de la culpa civil y a la existencia de puntos coincidentes para la culpa contractual y extracontractual, basados en el principio general de que quien causa el daño lo debe indemnizar, lo mismo si se produce por incumplimiento de una obligación preestablecida que cuando proviene de una culpa no referida a un vínculo antecedente, pues en ambos casos se impone a la actuación médica la procura de la salud y en el caso que nos ocupa la carga probatoria impuesta al paciente ha quedado plenamente cumplida, ya que el análisis intraoperatorio, que no comportaba aumento de riesgo, constituía medio necesario para asegurar el diagnóstico antes de proceder a una amputación de mama en una mujer de 44 años que, sin duda, concedió su autorización al informársele de forma errónea de una malignidad que luego se acreditó inexistente; la culpa del facultativo nace, pues, de la omisión de un medio adecuado para confirmar el diagnóstico antes de proceder a la extirpación, y así lo valoró la sentencia recurrida después de un estudio pormenorizado de los muchos informes y testimonio facultativos obrantes en autos,  lo que no impide que sectores minoritarios u ocasionales opinen sobre la no necesidad del examen intraoperatorio, existía el medio; no implicaba aumento de riesgo; su no uso produjo el resultado de la amputación; el consentimiento se otorgó para una presunta malignidad; y ninguna duda cabe de que a la vista de que "la paciente nunca tuvo un cáncer de mama", de que carecía de carcinoma, se hubiera requerido, en todo caso, un nuevo informe y un nuevo consentimiento, a la vista del error; y al no actuarse así existe culpa, nexo causal y se han cumplido las exigencias probatorias.  (Rafael Aguiar Guevara) 

     

     

    Francia analiza los efectos perversos de la eutanasia legal

    Francia se ha planteado en lo últimos días la posibilidad de abrir un debate parlamentario sobre la eutanasia. Las fuerzas políticas han comenzado a posicionarse al respecto. El actual secretario de Sanidad, Bernard Kouchner, cree que "a partir de ahora habrá que descartar la palabra del vocabulario para sustituirla por la de acompañamiento a la muerte".
    Su antecesor, Bernard Debré, advierte de los efectos perversos que puede traer consigo la legalización de esta práctica: "Por un lado, una desviación económica en una época en la que se nos repite que la sanidad cuesta demasiado: una visión economicista puede llevar a hacer desaparecer a los enfermos terminales. Por otro lado, está la perversión jurídica: ¿a quién se escuchará? ¿A la familia? ¿Y si uno de sus miembros se opone al acto? Incluso cabe plantearse: ¿se podrá llevar a juicio una eutanasia tardía o rechazada? 
    (Rafael Aguiar Guevara) 

     

     

    Condenado Cirujano por no adoptar métodos alternativos de monitorización omitidos por el anestesiólogo

    El Tribunal Supremo de la Sala Civil (España) acaba de sentenciar y condenar a un cirujano por no adoptar métodos alternativos de monitorización. En criterio sustentado por la Sala si el anestesiólogo omite los estándares mínimos de cuido del paciente que garanticen su vida, debe el cirujano antes de proceder a la intervención asegurar, por lo menos, métodos alternativos.
    La operación se realizó sin monitor electrocardiográfico por lo que ni el cirujano ni el anestesiólogo detectaron el paro cardíaco a la hora de producirse, lo cual conllevó a una lesión grave, irreversible, de descerebración del paciente. La sentencia dictada por el alto Tribunal condenó no solamente al anestesiólogo por omitir el adecuado control de las constantes vitales según el estándar mínimo exigido, sino que también condenó al cirujano por no suplir, prudentemente, con alternativas suficientes que garantizaran el cuido del paciente.
    En nuestra opinión, se impone el criterio que hemos sustentado, al adherirnos al principio de la división horizontal y vertical del trabajo, en cuanto a la responsabilidad individual de los médicos en los casos de pluriparticipación, toda vez que el cirujano, si bien no puede ser responsable por los actos propios del anestesiólogo en cuanto a su ciencia y técnica empleadas, si es responsable por su proceder imprudente de no asegurar el cuidado necesario que requiere un paciente y garantizar que el estándar esperado de cuido sea cubierto por su anestesiólogo. Es un acto imprudente el proceder a la intervención quirúrgica si no se cuentan con los adecuados, necesarios, obligados y normativos instrumentales y equipos necesarios para garantizar la vida del paciente.
    (Rafael Aguiar Guevara) 

     

     

    Genoma Humano y Derechos Humanos

    Basados en Convenios Internacionales anteriores, solemnemente ha sido proclamada la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. Esta Declaración que consta de 26 artículos fundamentales llena el vacío existente en cuanto a legislación en materia de genoma humano y propicia la legislación propia de cada país en esta especial materia. Expresamos, en breve trascripción de algunos artículos, lo siguiente:
    El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad y diversidad intrínsecas. En este sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera sean sus características genéticas. Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete su carácter único y su diversidad.
    El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a derechos pecuniarios.
    Una investigación, tratamiento o diagnóstico en relación con el genoma de un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y siempre se recabará el consentimiento previo, libre, informado de la persona interesada.
    Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas.
    No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos. Se deberá proteger a las condiciones estipuladas por ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable.
    Toda persona tendrá derecho, de conformidad con el derecho internacional y el derecho nacional, a una reparación equitativa del daño de que haya sido víctima, cuya causa directa y determinante haya sido una intervención del genoma.
    Para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello, y a reserva del respeto de los derechos humanos.
    (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    Incidencia del nuevo Sub-Sistema de Salud en la tasación de los Honorarios Profesionales Médicos
    Rafael Aguiar Guevara
    Conferencia dictada en las I Jornadas de Gerencia en Servicios de Salud
    Hotel Meliá Caracas, 29-Oct-98

    A los fines de entender apropiadamente la incidencia del nuevo subsistema de salud en la tasación de los honorarios profesionales médicos debemos primero, por imperante necesidad, establecer las bases sobre las cuales la naturaleza
    jurídica de la relación médico-paciente se fundamenta. He presentado al país una propuesta que desarrolla el concepto de un derecho que, por sus cualidades intrínsicas e inmanentes, debe considerarse como un derecho autónomo, especial, independiente, formalmente legislado como lo es el concepto del Derecho Médico que defino como: "El conjunto de normas jurídicas y preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regulan la actividad del médico con motivo del ejercicio de su profesión, la relación jurídica médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma; estableciendo así los principios generales de la responsabilidad legal médica".
    Al igual que la otras ramas generales y especiales del derecho en nuestro país, el derecho Médico se alimenta de Fuentes formales, escritas, legisladas que he clasificado en Específicas (Principales y Accesorias) y Generales. De ellas, nos interesan especialmente a los efectos de nuestro planteamiento de hoy: Ley de Ejercicio de la Medicina, Código de Deontología Médica, Código Civil y Ley del Subsistema de Salud.
    Es necesario comprender que, a la luz de la doctrina y jurisprudencia internacional, es universalmente aceptado por la lex medica el concepto fundamental de la naturaleza contractual de la relación médico-paciente. Esta aceptación, en nuestro país, deriva de la norma sustantiva de derecho positivo comprendida en los artículos 1.133 y siguientes del Código Civil que establecen: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. Es bilateral cuando ambas partes se obligan. Oneroso cuando cada una de las partes trata de procurarse una ventaja mediante un equivalente. Esta concurrencia de voluntades que definen una obligación contractual radica en la
    manifestación legítima del consentimiento, estableciéndose que aquello que las partes convienen y estipulan en dicho contrato tiene fuerza de ley entre ellas, a tenor del artículo 1.159 del mismo Código. Este principio consagra el derecho a que cualquier tercero ajeno a dicha relación respete aquello que estas partes han decidido convenir. En mayor extensión, la norma del artículo 1.166 (ejusdem) nos recuerda el principio de la relatividad de los Contratos, principo res inter alias acta, según el cual: Los contratos no tiene efecto sino entre las partes contratantes: no dañan ni aprovechan a los terceros. De allí que, el paciente y el médico manifiestan su legítimo consentimiento al establecer entre ellos un vínculo jurídico de carácter civil, privado, quedando obligado, por una parte, el médico a interponer todo su conocimiento, destreza, habilidad, juicio clínico, experiencia, a los fines de lograr un diagnóstico y tratamiento adecuados dentro del criterio científico prevaleciente (obligación de medios y no de fines), y por la otra parte, el paciente queda obligado a cumplir las sugerencias diagnósticas y terapéuticas indicadas por el médico (artículo 70 Código de Deontología Médica) y evidentemente a cumplir con su prestación de dar: es decir, el pago de los honorarios profesionales establecidos, bien sean éstos cancelados en forma directa (ejercicio privado) o entendido cancelados a través de cotizaciones periódicas (ejercicio público).
    Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en el Título III (De las Obligaciones), del Código Civil, a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.140, sin perjuicio de lo que dispongan para algunos de ellos en particular sus leyes especiales. El contrato que regula la relación médico-paciente y las consecuencias jurídicas que de ese contrato se derivan ha recibido diferentes nombres de acuerdo a la aproximación doctrinaria con la cual se analice, pero de ellas, me adhiero al criterio de Arturo Ricardo Yungano cuando en 1.979 hace su propuesta de denominarlo Contrato (especial) de Asistencia Médica. Por ser una obligación contractual que obedece a las estipulaciones convenidas por las partes contratantes, teniendo entre ellas fuerza de ley, debemos aceptar y respetar el Principio jurídico imperante de la Relatividad de los Contratos, del artículo 1.166 del Código Civil, en cuanto a que lo convenido por el paciente y su médico tratante no beneficia ni perjudica a ningún tercero, y aquí entonces incluímos como tercero ajeno a esta relación a cualquier Junta Directiva de institución privada de salud, compañías aseguradoras, instituciones o sociedades de medicina prepaga, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Administradoras de Fondos de Salud, etc., que quieran interferir con esta contratación al intentar, en contra de las voluntades contratantes señaladas, establecer tasación alguna, a través de Baremos o Tablas, los honorarios profesionales que el médico tiene justo derecho a estimar de acuerdo a las normas sustantivas positivas de derecho que regulan sus ejercicio, como discutiré posteriormente.
    Esta posición no obedece a capricho alguno, sino que más bien obedece al criterio doctrinario internacional de la necesidad de establecer con claridad las partes contratantes y sus cláusulas reguladoras contractuales a los fines de poder señalar con precisión las responsabilidades legales, en el plano jurídico, que emergen en dicho contrato por cualquier daño producido como consecuencia del ejercicio médico solicitado. Responsabilidad que deviene diferente si el paciente contrata directamente con el médico principal de un equipo, o con cada integrante del equipo multidisciplinario tratante, o con la institución hospitalaria que a su vez se encarga de lograr una adecuación del equipo médico necesario a los fines diagnósticos y terapéuticos convenidos.
    El médico tiene un derecho constitucional de libre ejercicio, según el cual puede dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia sin más limitaciones que las que le impone la ley que regula su ejercicio profesional, a tenor de lo dispuesto en los artículos 79, 82 y 96 de la Constitución Nacional. La ley especial que regula todos los actos encaminados a la prestación de los servicios médicos en cuanto al fomento, conservación, y restitución de la salud, es la Ley de Ejercicio de la Medicina, la cual en sus artículos 36 al 45 regula de manera especial y única todo lo concerniente a los honorarios profesionales médicos. El artículo 36 establece el derecho del médico a percibir honorarios por los actos médicos que realice, s
    iendo el artículo 37 de la misma Ley el que establece que es el médico, entiéndase bien, solamente el médico, quien basado en unos principios de justiprecio y otros factores determinados en la propia ley y el Código de Deontología
    Médica, q
    uien podrá estimar la cuantía de esos honorarios, aclarando el derecho que el paciente tiene de una reunión conciliatoria o derecho a retasa en los casos en los cuales exista disconformidad con la estimación convenida, a tenor de lo dispuesto en los artículos 39 a 43 de la misma Ley de Ejercicio de la Medicina.
    En mayor abundancia, es necesario recordar, que la misma Ley de Ejercicio de la Medicina prohíbe a sus médicos la contratación de servicios profesionales con personas naturales o jurídicas que pretendan explotar el ejercicio individual o colectivo de la profesión médica con fines especulativos (artículo 18), así como no podrán los médicos asociarse con fines de lucro con profesionales afines o auxiliares de la medicina, prohibiéndose la partición de honorarios, retribución de intermediarios, porcentajes o comisiones por actividades de ejercicio profesional (artículo 20). El Código de Deontología Médica por su parte define el concepto de medicina institucional, regula su actividad, estableciendo de forma clara y expresa el derecho del paciente a escoger libremente tanto a su médico tratante como la institución en la cual desea ser atendido
    En este orden de ideas, establecidos con claridad los fundamentos legales relativos al contrato de asistencia médica y los honorarios profesionales de los médicos, a propósito del nuevo marco de seguridad social que se desea imponer en el país, paso a considerar la forma como la novísima Ley del Subsistema de Salud, afecta e incide directamente en la libre contratación de los servicios médicos y la forma como, de permitirse, los grandes capitales del país pasarán, en su propio beneficio y conveniencia, a tasar los honorarios profesionales de los médicos.
    Me adhiero al criterio doctrinario mayoritario del seno de la familia médica, no gerencial, que la nueva Ley del Subsistema de Salud infiere, en sí misma, un criterio de privatización de los servicios médicos orientados a la salud pública, especialmente de la clase trabajadora, interponiendo obligadamente la presencia de un tercero ajeno, obligado por ley pero quizás no deseado por las partes fundamentales de esta relación de servicios: médico y paciente, y que será el encargado de administrar todos los fondos correspondientes a la prestación de dichos servicios de salud, imponiendo normas, condiciones, exclusiones de enfermedades y personas, estableciendo regímenes diferentes según el grado de cotización alcanzado por el usuario o afiliado, cuyo único lógico beneficiado económico serán aquellos capitales que logren conformar las denominadas Administradoras de Fondos de Salud y Administradoras de Riesgo de Trabajo.
    Sin considerar otros aspectos de la Ley del Subsistema de Salud, que a mi no me corresponde analizar en esta ponencia, debo llamar la atención sobre la tasación de los honorarios profesionales de aquellos médicos que pertenezcan a Clínicas ya instituidas que pasaren a integrarse como IPSS (institutos dispensadores de servicios de salud) o aquellos médicos independientes que ingresen a las filas de los denominados médicos por cuenta propia. La violación de la norma del artículo 36 y 37 de la Ley del Ejercicio de la Medicina referida al derecho del médico de percibir honorarios médicos y que sea él, el médico, quien fije sus propios honorarios la encontramos en varias disposiciones de la Ley del Subsistema de Salud, especialmente en su fase introductoria, donde en sus artículos 7, ordinal 4 y 8 ordinal 14, se establece que será atribución del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en conjunto con el Ministerio de Salud: establecer protocolos y Baremos, para el manejo del régimen solidario; queda por entender la mayor cotización y alcance de la regulación de los honorarios en el régimen complementario. No es difícil entender que se busca interponer, obligadamente, a un tercero ajeno a la relación médico-paciente, quien será e1 encargado de administrar los fondos del subsistema (AFS y ART), y es obvio, por un principio elemental de básica administración gerencial, que si logro ingresar mayores cantidades y cancelo menos honorarios a los médicos e instituciones involucradas, mis ganancias evidentemente serán mayores.
    La ley obliga a respetar el derecho del paciente en la escogencia de la institución dispensadora de salud de su preferencia, así como tiene el paciente libertad plena en la escogencia de su médico tratante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.133 del Código Civil y 84 del Código de Deontología Médica, conviniendo libremente en la asignación y pago de los honorarios profesionales, según explicamos en el contenido de los artículos 36 y 37 de la Ley de Ejercicio de la Medicina. Los artículos 29 y 69 de la Ley del Subsistema de Salud presuponen la libertad del afiliado para ejercer este derecho de libre escogencia de la Institución y del Médico, pero estipula la nueva ley del Subsistema de Salud que si el trabajador no lo hace (y por desconocimiento de su derecho no lo hará) será el patrono quien realice la selección de las AFS y de las IPSS. Además nos preguntamos: ¿Realmente este supuesto derecho de libre escogencia no está limitado por la misma Ley del Subsistema de Salud cuando se habla de regímenes, planes básicos y complementarios, coberturas, exclusiones (por enfermedades o por hecho de las personas afiliadas) en el entendido que cada IPSS contará, por su propia conveniencia y beneficio, con contrataciones preseleccionadas de ciertas clínicas privadas según los costos y los convenios de baremos que entre ellas se logre? ¿Acaso no conocemos, por experiencia propia y de otros países, que las mismas AFS y ART establecerán entre ellas sus áreas y límites de servicio, respetándose entre ellas las instituciones y médicos afiliados, limitando así el derecho del paciente en la escogencia de su médico e institución? ¿No es cierto que ya en el país se viola el derecho del paciente a su libre escogencia cuando las empresas aseguradoras ofrecen los servicios de tal o cual Clínica pero no reconocen los gastos realizados en estas otras clínicas y/o médicos, dejando al paciente en la necesidad de buscarse un asesor legal para tratar de recuperar los gastos invertidos en salud que supuestamente estaban cubiertos por las empresas aseguradoras o de medicina prepaga? ¿Ciertamente no conocemos por experiencia el justo reclamo de médicos que ven mermados sus honorarios profesionales porque los directivos de sus clínicas han realizados convenios con estas empresas a espaldas o sin consentimiento de estos médicos?
    La nueva Ley del Subsistema de Salud establece mejoras sustanciales en cuanto al servicio técnico ofrecido, pero presenta peligrosas condiciones que no pueden dejar de ser analizadas. Se ha considerado el establecimiento de planes y coberturas en el régimen básico, solidario, general, pero no queda precisado la cobertura, aportes, y pretendidos baremos en aquellos casos de alto costo, riesgo y largo plazo, entendidos en los proyectos anteriores como enfermedades de alto costo y alta especialización. Se establece claramente en el artículo 30 de la Ley del Subsistema de Salud la forma y tiempo del pago al empleador de las prestaciones dinerarias por concepto incapacidad temporal, maternidad o adopción, y el artículo 41 (ejusdem) estipula la forma de pago en caso de incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional, pero no hemos logrado leer en
    ningún artículo la forma expresa que establezca el modo, tiempo y condición del pago de los honorarios profesionales médicos. Se establece en el artículo 48 de la Ley del Subsistema de Salud que el afiliado podrá convenir con las AFS y ART la contratación de planes complementarios pero igualmente se desconoce la forma, modo, tiempo y lugar del pago de los honorarios profesionales por la atención de las enfermedades comprendidas en estos planes complementarios. ¿Acaso tendrá el médico que seguir aceptando los largos plazos de espera para la cancelación de sus honorarios a pesar de que existen normativas que regulan expresamente el pronto pago por las empresas aseguradoras y de medicina prepaga? ¿Seguirán siendo utilizadas las frases: gastos médicos razonados y acostumbrados, promedio básico geográfico, procedimientos diagnósticos o terapéuticos médicamente necesarios? ¿Será diferente con las AFS y ART?
    El médico tiene un derecho constitucional al libre ejercicio de su profesión sin más limitaciones que las que la ley le imponga, pero queda entendido que estas limitaciones las impone la ley especial de su ejercicio, es decir la Ley de Ejercicio de la Medicina y el Código de Deontología Médica, por desarrollo de las normas básicas en materia de obligaciones y contratos en general estipuladas en el Código Civil, y no podrá jamás, so pena de nulidad, en la comprensión de la supremacía jerárquica de las leyes, una ley de carácter general, de carácter administrativo y financiero, derogar normas especiales o imponer contravenciones que dañen los derechos establecidos al médico por su Ley especial de ejercicio en cuanto a la fijación de la cuantía de sus propios honorarios médicos. Claro, este derecho de libre estimación de sus honorarios profesionales se mostrará violentado en tanto y en cuanto el propio médico así lo permita, pero evidentemente que no puedo llegar a otra conclusión que la pretendida Ley del Subsistema de Salud atenta contra una serie de derechos del médico y del paciente, por lo menos en cuanto a los honorarios médicos se refiere, a la verdadera y absoluta libertad que tiene el paciente de escoger su médico y la institución de su confianza, y el derecho propio de ejercer la retasa; sin olvidar otras manifiestas ilegales violaciones como es aquella que, a pesar del principio jurídico internacional de la confidencialidad a favor del paciente y los principios desarrollados en la Ley del Ejercicio de la Medicina en cuanto a la información privilegiada y el secreto médico, se pretende en el artículo 49 de la Ley del Subsistema de Salud, que terceros ajenos a la medicina, aún y por interpuestas personas médicas que trabajen subordinadas a las AFS y ART, se pretenda violentar el consagrado derecho al secreto del acto médico y al respeto de las confidencialidades realizadas por el paciente con motivo a los servicios de salud.
    Creo, con toda sinceridad, que en desmedro de los honorarios médicos, ya suficientemente mermados, actuarán los intereses de las Juntas Directivas de las Instituciones Privadas de salud que ahora ingresen al sistema como IPSS, así como los grandes capitales que conformen y que finalmente integren las administradoras de estos fondos, es decir las AFS y ART, en contravención con los artículos 18 y 20 de la Ley de Ejercicio de la Medicina en cuanto a la prohibición de explotación de los servicios de salud, ya explicados anteriormente, que se integrarán como de hecho ya sabemos que lo han hecho, permitiéndose a terceros ajenos a la relación médico-paciente beneficiarse, en perjuicio ajeno, de esta particular convención civil y privada establecida jurídicamente entre el médico y el paciente.
    Finalmente, debo expresar mi preocupación por la dificultad que habrá de presentarse en la justa determinación de ciertas responsabilidades legales (civiles-penales) en caso de daños ocasionados a terceros (pacientes) con motivo de los servicios ofrecidos, toda vez que en la nueva Ley del Subsistema de Salud nada se dice al respecto.
    (Rafael Aguiar Guevara) 

     

    ¿Se debe informar al paciente que va a ser tratado por personal sanitario infectado por VIH?
    Rafael Aguiar Guevara
     

    No puedo yo legítimamente establecer una obligación condicional en la cual el cumplimiento de la condición dependa absolutamente de mi: te vendo mi vehículo y te lo entrego cuando yo me deje crecer la barba. ¿Que pasa si no me la dejo crecer? Me preocupa, el criterio de muchos médicos y/o abogados que se pueda pensar que la información al paciente dependa del carácter invasor del tratamiento médico a ser realizado y del riesgo del contagio, y me pregunto: ¿Quién define el riesgo? ¿El mismo personal sanitario infectado por VIH? Existen principios jurídicos internacionales, basados en los Derechos Humanos que se aplican al problema de la asistencia médica y pacientes infectados por VIH.
    He mantenido siempre que estos Principios: de igualdad, no discriminación, derecho a la vida, y especialmente el principio de voluntad y de autodeterminación, funcionan en las dos vías: hacia el paciente y hacia el médico. Los objetivos de la OMS comprenden la protección de la población en general y el no establecer restricciones injustas. Todos estos principios en su conjunto, y basados fundamentalmente en la norma de los derechos del paciente a una información completa en relación al acto médico a los fines de obtener el consentimiento legítimamente manifestado, debe incluir obligatoriamente la información del personal sanitario al paciente sobre su condición de infectado por VIH y así el paciente, con conocimiento de causa, podrá, si así lo desea, afrontar racionalmente el riesgo de contaminación.
    El VIH/SIDA es una enfermedad muy peculiar, y se reconoce que en 4% de los casos se desconoce la forma o vía de transmisión. La tasa nosocomial de transmisión es de 0.5%, pero debemos considerar que una vez infectado NO HAY marcha atrás toda vez que hasta el momento NO existe tratamiento curativo de la enfermedad. Existe una jurisprudencia americana en la cual se sentenció que un odontólogo infectado por VIH podía seguir trabajando en su consultorio privado pero quedaba obligado a colocar una tablilla de advertencia a sus pacientes sobre su condición VIH+. 
    Lejos de cualquier discusión ética, filosófica o bioética, el Derecho Médico se fundamenta en normas reguladoras escritas y legisladas. A la luz, por lo menos de nuestra normativa vigente en Venezuela,
    el paciente tiene el derecho, EN TODO MOMENTO, de conocer todas las implicaciones y riesgos concernientes al acto médico, y creo que no escapa por interpretación extensiva la de si su personal sanitario está o no contaminado por VIH, siendo entonces un deber de este personal comunicárselo a su paciente a los fines de lograr el debido consentimiento informado. Recordemos los fundamentos del hecho ilícito civil, del delito penal de creación de riesgo y de la diferencia en los delitos penales culposos entre la culpa con representación y el dolo eventual. Existe una obra escrita por el abogado Manuel Antonio Coral Pabón titulada: "La responsabilidad penal y civil de los portadores del VIH",  Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez,1.997, que es muy interesante y educativa al respecto.  (Rafael Aguiar Guevara)